判处不同种刑罚的数罪如何并罚

张剑弼

     张剑弼按：不同刑种的数罪如何并罚问题，是个刑法执行的难点问题。1990年代，笔者对这个问题进行了思考，并成此文，是为学理探讨。发表在原载《云南审判》1990年第3期上，对司法实践具有一定的参考价值。 

     判处不同种刑罚的数罪如何并罚？一直是数罪并罚的一个难点。根据我国刑法的有关规定，不同种刑罚的数罪中有死刑（包括死缓）或无期徒刑的，采取“吸收原则”实行并罚，即：“数罪中有死刑的并罚执行死刑；数罪中无死刑而有无期徒刑的，并罚执行无期徒刑。”实践中也是这样做的。本文所指的“不同种刑罚”，仅指主刑中的有期徒刑、拘役、管制刑的不同种，同时也包括附加刑中的罚金、剥夺政治权利、没收财产的不同种。旨在探讨判处这些不同种刑罚的数罪如何并罚的问题。

一、判处有期徒刑、拘役、管制刑的不同种刑罚的数罪并罚问题

     这种情况的数罪并罚，目前在法学理论界和司法实践中意见分歧较大。一种意见认为，应将不同刑种折算为同一刑罚，然后按照“限制加重”的原则，决定应执行的刑罚；另一种意见认为，应采取“重刑吸收轻刑”原则实行并罚；还有一种意见认为，应先执行有期徒刑，再执行拘役、管制。笔者认为，对这种情况的数罪并罚按第一种意见处理比较好。具体说，我国刑法第39条规定：“拘役的刑期，从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”第42条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”可见，对判处拘役和有期徒刑的犯罪分子先行羁押的，在折抵刑期时，都是“羁押一日折抵刑期一日”。有期徒刑和拘役都是剥夺犯罪分子的人身自由，强制其劳动改造的刑罚，其性质是相同的，只是从刑期的长短上体现出刑罚的宽严。因此，对犯有数罪并被判处有期徒刑和拘役的犯罪分子，可以先进行折抵，而后按“限制加重原则”决定执行的刑罚，这不应存在问题。具体折抵可参照刑法第39条、42条规定的做法，即拘役一日折抵为有期徒刑一日。问题是对管制、拘役和有期徒刑等不同刑种并罚时，可否折抵？是值得探讨的。1981年7月27日最高人民法院在《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑的批复》中指出，“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如果按数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑罚中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月26日法研字第3540号复函的意见办理。即在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。对于管制犯在管制期间，因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。”因此，对管制、拘役和有期徒刑不同刑种的数罪并罚应按此规定办理，而不应实行折算或采用吸收原则。但是，仔细推敲最高人民法院的这个“意见”，就不难看出，这个意见中使用了“仍可”、“也可”等用语，“仍可”、“也可”的内容并非作硬性规定，即这个意见是任意性规定而非强制性规定。因此，我认为，对管制和有期徒刑、拘役等不同刑种并罚时，也可以采用折算后又按“限制加重原则”并罚的方法进行。具体折算可参照刑法第36条：“管制的刑期，从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日”的规定执行。即管制二日的刑期可折算为拘役、有期徒刑一日的刑期。

     我之所以积极主张采用折算刑期后按“限制加重原则”处理有期徒刑、管制、拘役等不同刑种的并罚问题，是因为这种方法克服了吸收原则及分别执行的弊端而又有其自己的优越性，兹再作如下分析：

     1.“折算”后并罚更符合我国刑法罪刑相适应的基本原则。罪刑相适应原则亦称罪与刑相当原则，其实质就是按照罪行大小，依法决定刑罚的轻重。罪刑相适应原则要求人民法院在对犯罪分子定罪量刑，决定刑罚时，做到重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪。因此，如果对判处有期徒刑、拘役、管制的犯罪分子在并罚时，采取“重罪吸收轻罪”的原则，就有可能出现数罪与一罪在处罚结果上没什么区别，从而产生罚不当罪，对犯数罪的犯罪处罚失之过轻的现象，会造成十分不良的影响，而对犯数罪被判处有期徒刑、管制、拘役等不同刑种的犯罪分子并罚时采用“折算”的方法，就可以克服吸收原则的这些弊端，使刑罚更趋于合理。

     2.“折算”后并罚更能实现我国刑罚的目的。刑罚的目的就是指一个国家运用刑罚所要追求的结果。不同社会制度的国家，其刑罚目的往往是不相同的。剥削阶级国家对犯罪分子适用刑罚往往更多的考虑到惩办、报复的目的和因素。我国是社会主义国家，我们的刑罚目的就是要通过惩罚与教育改造相结合，改造犯罪，预防犯罪。因此，如果犯有数罪，分别被判处有期徒刑、拘役、管制刑罚的犯罪分子，对其决定刑罚采取先执行有期徒刑，再执行拘役、管制的方法，在执行上既繁琐复杂，同时又不利于对犯罪分子的惩罚和改造，从而难以达到我国刑罚的目的。而对这些犯罪分子实行并罚时采取先“折算”后并罚的方法就可以克服这些弊端。

二、判处罚金、剥夺政治权利、没收财产的不同种刑罚的数罪并罚问题

     罚金、剥夺政治权利、没收财产在我国刑罚体系中，是作为附加刑加以规定的。作为附加刑，它们是补充主刑适用的刑罚方法。既可以随主刑适用，也可以独立适用。因此，数罪并罚时的一人犯数罪中不同种刑罚就有以下三种情况：（一）数罪中不同种刑罚都是单处附加刑的情况；（二）是数罪中判处不同种附加刑都是随主刑使用的情况；（三）数罪中有的判处附加刑，有的没有判处附加刑的情况。由于我国刑法第64条第二款规定：“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”因此，对以上三种情况，无论犯罪分子所犯数罪中的各罪被判处何种情况的附加刑，都只是如何决定执行刑罚的问题。

1.罚金刑和没收财产的并罚

     罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额的金钱的刑罚方法。没收财产是讲犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。因此，从性质上说，二者皆属财产刑。有的论著认为，“这两种附加刑都属于财产刑，如果是没收了全部财产，罚金便无法执行。因此，人民法院在适用这两种附加刑时，就可以综合考虑，只判其中一个属财产刑的附加刑。”我认为这种观点是不全面的。按照这种观点，对一人犯数罪的犯罪分子所犯的某一罪行依据其犯罪事实、性质、情节，对社会的危害结合起我国刑法的有关规定判处没收其一部分财产（或罚金）后，该犯罪分子所犯的另外的罪行仍可判处罚金（或没收一部分财产），而犯罪分子的财产在执行了先前判的财产刑后，所剩余的财产仍足以执行后判的财产刑时，只判其中一个属财产刑的附加刑，就会让犯罪分子捡到便宜，起不到刑罚应有的教育改造作用。同时，犯罪分子所犯的数罪可能出现有的只可处没收财产，有的只可处罚金的情况。因此，我认为对罚金和没收财产是可以并罚的。但是，在处罚金和没收财产时必须注意以下两点：（1）判处罚金和没收财产并罚时最大限度以犯罪分子所有的财产为限；（2）判处犯罪分子罚金和没收财产时，应根据犯罪分子的犯罪事实、情节、性质及对社会的危害程度，综合刑法的具体规定予以考虑，同时如能判处同种刑（即都判没收财产或只判罚金）就能达到刑罚目的的，不得判处不同种刑。

2.剥夺政治权利和罚金、没收财产的并罚

     剥夺政治权利和罚金、没收财产刑种不同，性质不同，内容及执行方式完全不同，因此完全可以并罚，一起执行。即对犯罪分子判处剥夺政治权利的同时，对其另犯的罪行符合判处财产刑的，仍可附加或独立判处财产刑。同时，既要求执行剥夺政治权利的刑罚，又要执行财产刑。

原载《云南审判》1990年第3期