对非法集资刑事案件辩护路径的梳理

对非法集资刑事案件辩护路径的梳理

李源福律师

确定非法集资刑事案件的辩护路径，是在案件事实的基础上，梳理相关的法律法规，表达对犯罪嫌疑人、被告人有利的条件和因素，恢复法律关系的本来面目，同时避免法官、检察官对事实和法律的理解偏差来造成对犯罪嫌疑人、被告人不公平的法律待遇。

一、非法集资案件的定罪

1、非法集资的特点

(1)非法性

1998年7月13日，国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和1999年1月27日中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》是判定这个问题的基本依据。

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条和第四条分别规定了非法金融机构和非法金融活动，如第三条规定， 本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。第四条规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。总结起来就是，没有经过中国人民银行批准的金融机构都是非法金融机构，未经中国人民银行批准的上述金融活动都是非法金融活动，在特定对象之间的借贷没有禁止，但不能擅自设立专门从事上述金融活动的机构，否则就是非法。

关于非法集资，《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第一条规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：

  （一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资；

  （二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；

  （三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；

  （四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。

关于非法集资的“非法性”认定依据问题，2019年《最高人民法院 最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下可简称2019年非法集资意见）第一条规定， 人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

（2）社会性

根据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下可简称2014年非法集资意见）第二条规定，2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。该意见第三条规定，就关于非法集资案件中“社会公众”的认定问题，有下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

2、处罚标准

在能够证明行为人没有非法占有目的的条件下，考察行为人的行为是否构成非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；

具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的;　(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;　(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;　(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

如果行为人有非法占有目的进行非法集资，其行为涉嫌集资诈骗罪，量刑标准有所提高。刑法第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

3、关于共犯

《2014非法集资意见》第四条规定，关于共同犯罪的处理问题，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

这个规定是针对非法集资过程中的“集资代理人”、“集资中间人”的，这些人虽未直接实施非法集资行为，但通过其提供的帮助，占有大量集资款，干扰案件的正常处理，间接侵害了集资参与人的财产权益，破坏了金融秩序。当然，如果这些人能即使退缴费用的，可以依法减轻或者免除处罚。因此，律师为这些人辩护，梳理证明数额的证据，及退缴费用是主要的方向。

二、确定是否具有非法占有目的

1、判断非法占有目的的一般原则

在认定非法集资的基础上，确定是否具有非法占有目的，是区分非法集资罪与集资诈骗罪的根本点。

简单地说，可以从以下几个方面进行区分：一看有没有非法占有集资款的故意。这是两罪本质的区别。集资诈骗罪具有非法占有的故意，而非法吸收公众存款罪是以非法营利为目的。具体区分时要根据行为人非法集资事前、事中、事后的资金、经营、集资款流向等事实，来判断他在集资前有无经营的诚意、集资中有无诈骗行为、集资后有无投入经营或者开展所承诺的业务、有无将集资款挥霍或者携款逃跑等行为，从而确定其主观上有无非法占有的故意。二看有没有使用诈骗方法。虽然非法吸收公众存款罪中有时也存在夸大经营实力等情形，但未使用诈骗方法的非法吸收公众存款行为肯定不是集资诈骗行为，涉及这个行为特点时可以用排除法来解决两罪的区分。

2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》是办理非法集资、金融诈骗等案件的宪法（纲领性）性文件。其在“金融诈骗罪”部分，界定了如何确定非法占有目的：

根据该《纪要》第（三）部分，金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。《纪要》根据司法实践，列举出对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的： （1）明知没有归还能力而大量骗取资金的； （2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

其中对“明知没有归还能力” 鉴于实践中反映《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定中的“明知没有归还能力”不易掌握，2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一项将之修改规定为“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，故该项规定实际上是对“明知没有归还能力”的具体化。

2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条对集资诈骗罪中“非法占有目的”进行了进一步界定，主要增加了“（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形”两种，其中第（八）其他可以认定非法占有目的的情形，给了法官、检察官很大的空间，辩护律师对这个规定要仔细研究。

另外，该《解释》第四条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。其中，将非法获取资金后逃跑改为携带集资款逃匿。

该条第三款对普通集资参与人较为有利，该款规定：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”

《2019年非法集资意见》第四条规定，关于主观故意的认定问题，认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的，可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。

办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。这条规定其实对辩护人较为有利，因为公诉人对相关犯罪嫌疑人进行起诉时，要证明该嫌疑人有非法占有目的，也需要从这些方面进行举证，辩护人可以根据嫌疑人没有上述行为进行主观上非法占有目的的排除。

3、借新还旧是否具有非法占有目的

（1）借新还旧用于或者维持生产经营

某些涉嫌非法集资的电商返利消费平台，集资人吸收的大量资金都用于返利和平台本身运营，典型案例如巨鑫涉嫌非法吸存案，其向平台的消费者（集资参与者）承诺消费后百分百返利，而实际上，其表面的主营电商业务利润根本无法支持其利润，其返利模式能暂时持续的原因就是通过“拆东墙补西墙”的庞氏骗局来维持，而且考虑到消费返利这种模式本身，有一定的商品交易属性，其往往有一定的实物商品作为对价，较难认定“以非法占有为目的”，最终其控制人被判犯非法吸收公众存款罪。

再以一起P2P平台涉嫌非法吸案件为例，在（2016）粤0306刑初3453号通宝公司被判非法吸存案中，法院认定，通宝公司将借款人（包括有关联关系的借款人）的大额借款需求拆分成众多小额短期借款标的放在“神州通宝”网贷平台吸收资金，融资后再高额贷给借款人或者高额转贷，形成资金池的运作模式，当借款人无法归还欠款时遂虚设标的再行融资，以达到“借新还旧”的目的。如果某些有经营实体的公司，因为缺乏流动资金，而采用借新还旧的模式非法集资，一般认定为吸收公众存款罪。比如（2017）川0903刑初220号非法吸存案，2014年，被告单位某某建材公司因为缺乏流动资金，通过担保公司向不特定公众借款，后来因为无法归还，就通过借新还旧的方式，又向不特定公众借款500万元。其行为被法院判定为非法吸收公众存款罪。

当然也有例外情况，即行为人将吸收的资金大部分用于“借新还旧”的运转，基本没有用于实体经营，甚至造成上亿元的资金无法归还，依然被认定为非法吸收公众存款罪。比如上海二中院审理的（2015）沪二中刑初字第37号缪婧婧非法吸存案，被告人缪婧婧采用“借新还旧”的方式吸收资金共计30余亿元，所借资金大部分用于归还前债并支付高额利息，少部分用于证券投资、购买房产等，至案发，尚有3亿余元本金无法归还。最后其被认定构成非法吸收公众存款罪。类似案例还有（2017）闽0424刑初13号施小康被控非法吸收公众存款罪一案。

（2）借新还旧主要用于生活挥霍或者最后携款逃匿

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《非法集资解释》）第四条第二款第一项：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的…表明目前的法律法规就是这种态度。

另外，即便集资人不具有实际经营实体，比如其本身就是从事P2P、非法的小贷公司等资本经营业务，其“还本付息”行为也多会被认定为“私设资金池”“自融”等常见而典型的非法吸存行为，但依然是具有还款意愿的活动，因为认定集资诈骗罪，需要综合考虑行为人客观上是否采用了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取投资人、其经营模式是否一定无法偿还被害人等等因素。“借新还旧”只是判定集资人行为性质的要素之一，比如像中晋资本集资诈骗案、e租宝集资诈骗案等，认定构成集资诈骗罪的依据，并不是仅仅是其使用“借新还旧”的庞氏骗局，而是其还使用了欺骗手段骗取了大量投资人信任，将大量资金用于非经营性的挥霍和团队返利等。

4、推定具有非法占有目的必须坚持的原则

2005年《浙江省检察院诈骗类犯罪案件专题研讨会会议纪要》（以下可简称金华会议纪要）认为，《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《金融犯罪纪要》）对金融诈骗犯罪“以非法占有为目的”的认定确定了若干操作规则，这些操作规则，属于事实上的推定，在司法实践中具有重要的参考价值。鉴于目前我国刑事推定技术研究尚未成熟，刑事推定作业缺乏科学的操作规则，有关问题需要通过司法实践不断加以总结提升。关于推定，应当强调三点：（1）基础事实真实原则。即据以推定的基础事实必须是可以借由证据加以证明的客观事实。（2）具有高度盖然性原则。作为推定的基础事实和待证事实之间应当有紧密常态联系，具有高度盖然性，缺乏高度盖然性共存关系的两个事实是不能推定的。（3）可辩驳原则。刑事推定所产生结论的效力具有可辩驳性。被告人提出确切事实足以使推定结论产生“真伪难辩”的（不必要求推翻或者否定推定结论），推定即不能成立。在具体办案过程中，应当全面收集对被告人有利和不利的证据，避免作出片面推定。

总之，根据上述金华会议纪要第一部分“关于诈骗犯罪的客观构成要件”规定，诈骗类犯罪客观方面的逻辑结构表现为：行为人的欺诈行为——被害人的错误认识——被害人“自愿”交付——行为人取得财物——被害人遭受损失。

被害人的错误认识包括两种情形，一种情形是使事先并无错误认识的被害人产生错误认识，另一种情形是使事先已经产生错误认识的被害人继续陷入或者进一步产生错误认识。就后一种情形而言，一般要求行为人实施使被害人延续或者加剧错误认识的积极的欺诈行为。如行为人并未积极促成被害人产生或者继续产生错误认识，而仅仅是消极地利用被害人既存的错误认识取得财物的，因缺少诈骗犯罪构成逻辑结构中“欺诈行为”的必要一环，一般不应当认定为诈骗犯罪。

被害人的财物交付行为一般是基于错误认识而实施的，如果行为人采取欺诈手段后并未使被害人产生错误认识，而被害人则基于怜悯或者同情等原因而自愿交付财物的，一般也不能认定为诈骗。

行为人根据被害人的财物处分行为而取得该财物，在被害人的财物处分行为和行为人的财物取得事实之间具有直接的因果关系，这是鉴别判断诈骗犯罪与盗窃罪、抢劫罪等毗邻财产犯罪的原则界限。

三、单位犯罪

1、单位犯罪的构成

根据《刑法》第一百七十六条关于非法吸收公众存款罪的规定第二款，单位犯非法吸收公众存款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

非法吸收公众存款罪有单位犯罪，就是指以公司、单位为主体，实施非法吸收公众存款的行为，其特点就是以由单位决策非法吸存的手段和方法，用单位名义实施非法吸存的行为，同时集资款和所得归单位所有。

在涉互联网金融犯罪案件多以单位形式组织实施（比如某些P2P平台、消费返利电子商城等），有的还包括遍布全国的分支机构和关联单位，就有明显的集团化特征。在司法实践中，公安机关在立案时做法不一，有的对单位立案，有的不对单位立案，有的被立案的单位不具有独立法人资格，有的仅对最上层的单位立案而不对分支机构立案等等，但是总体而言，对于单位犯非法吸收公众存款罪的把握，主要考察相关被指控的非法集资活动是否由单位决策实施；单位的员工主要按照单位的决策实施具体集资活动；集资所得归单位掌握，经单位决策使用，收益亦归单位所有。但是，根据相关司法解释，单位设立后专门从事非法集资犯罪活动的，应当以自然人犯罪追究刑事责任。

我国对单位犯罪的，采取双罚制，就是对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

在司法实践中，单位犯罪的入罪标准往往比自然人犯罪要高（刑事立案标准：个人非法吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的）；而对直接负责人的处罚也会相对与自然人犯罪较轻。因此在该类案件的刑事辩护中，从自然人的角度出发，首先应该看案件是否构成单位犯罪，而避免自然人犯罪更重的处罚。

但是，在司法实践中，很多案件其实很明显构成单位犯罪，但侦查机关却以自然人犯罪立案，公诉机关检察院也仍然以自然人犯罪起诉，忽视案件的单位犯罪特点。

此时，律师就应该在大胆向检察院和法院提出案件属于单位犯罪的相关证据和事实，因为根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》提出“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。” 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”理由是：第一，是否具有法人资格不是区分单位犯罪与个人犯罪的依据。刑法采用单位犯罪而不是法人犯罪概念，从法律上肯定了不能将单位犯罪理解为法人犯罪。单位的范围应大于法人，除了企业、事业、机关和团体等法人组织外，法人的分支机构或者内设机构、部门，如商业银行的分行，大学中的院系、国家机关中的处（科）室等非法人组织，也是刑法中所指的单位。第二，能否执行罚金，不是单位犯罪是否构成的必要条件。因为这是刑罚的执行问题，不是单位犯罪是否构成的标准。第三，对于以法人的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构、内设机构、部门所有的，如果按照自然人犯罪处理，不能做到罪、刑相适应，也不符合刑法的立法本意。这一点，在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中就提到，单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。关于这一点，2017年最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》也有更明确的指导，其提到，对参与涉互联网金融犯罪，但不具有独立法人资格的分支机构，是否追究其刑事责任，可以区分两种情形处理：（1）全部或部分违法所得归分支机构所有并支配，分支机构作为单位犯罪主体追究刑事责任；（2）违法所得完全归分支机构上级单位所有并支配的，不能对分支机构作为单位犯罪主体追究刑事责任，而是应当对分支机构的上级单位（符合单位犯罪主体资格）追究刑事责任。

但实践中，检察机关往往不会补充起诉，于是该会议纪要又提出：“如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。 ”

这表明，即便公诉机关没有以单位犯罪案件起诉，但如果辩护人有充分的依据证明，案件是单位犯罪，比如相关非法集资的决策和方案设计是由公司、单位决策的，有相关的会议纪要和口供为证、相关的集资宣传材料，是以单位、平台、公司的名义发放的，相关的集资款是进入的公司、单位的专门账户（该账户有可能是对公账户，亦有可能是私人账户，但是由公司管理），同时公司还有其他正常的业务等等，辩护人如果能将该类证据系统化的整理，就应该在法庭大胆提出，而不是认为公诉机关没有以单位犯罪起诉，就不能做单位犯罪辩护。

辩点聚焦：单位被控犯非法吸收公众存款罪的无罪案例

无罪辩点：相关涉案款项没有进入单位账户，资金也不由单位支配、使用，相关自然人的行为不能代表单位的整体意志，因此单位不构成犯罪。

根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。也就表明，如果单位被指控犯罪，但是辩护人如能证明单位是被个人利用，导致被错误指控，律师是可以为其做无罪辩护的。

比如在（2016）桂03刑终114号蒋某被控非法吸存案中，被告人蒋仕君、廖新艳在借条上盖有灌阳诚某某公司的印章，但二人所借的集资款项并没有入灌阳诚某某公司账户，也没有证据证明该资金为灌阳诚某某公司支配、使用，因此法院认定，蒋廖二人的行为不能代表单位的整体意志，其行为纯属个人行为，属于自然人犯罪，故对被告单位灌阳诚某某公司不以犯罪论处，指控罪名不能成立。

类似的案例还有（2016）冀0183刑初第157号，（2014）灵刑初字第149号等案件，该类案件中，单位被检察院起诉至法院，但法院认定单位无罪，避免了被处罚的境地。

单位犯罪的单位，是不是一定要有法人主体资格？不一定，一些单位的内设部门、分公司或相关社会团体，虽然不具有《民法通则》规定的法人资格，但同样可以构成单位犯罪的主体。

但是司法实践中的确有案例判定，被指控的单位不具有法人资格，不构成犯罪，因此笔者认为此问题在法理上并无争议，但在实践中，可以是具体情况进行策略选择。

比如（2015）邯市刑终字第191号武安市大正教育运输服务站被控非法吸收公众存款罪一案中，法院认定，根据卷内武安市大正教育运输服务站的营业执照及组织机构代码证的记载，武安市大正教育运输服务站不具有法人资格，不属于我国刑法规定的单位犯罪的主体，故原判认定原审被告单位武安市大正教育运输服务站构成非法吸收公众存款罪，并处以罚金不当，应予纠正。原审被告单位武安市大正教育运输服务站无罪。

类似案例还有（2013）丰刑初字第430号和（2016）黔0222刑初237号

2、“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。”

3、关于涉案下属单位的处理

根据2019年《意见》第三条规定，办理非法集资刑事案件中，人民法院、人民检察院、公安机关应当全面查清涉案单位，包括上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司）的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分情况依法作出处理。

上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，且全部或者大部分违法所得归下属单位所有的，对该下属单位也应当认定为单位犯罪。上级单位和下属单位构成共同犯罪的，应当根据犯罪单位的地位、作用，确定犯罪单位的刑事责任。

上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。

上级单位未被认定为单位犯罪，下属单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般可以与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。

四、关于证据

1、非法集资案件要不要把每个集资人都找来问话？

 当前，非法集资犯罪具有涉案金额巨大、参与集资人数众多、参与集资人员分散、身份核实难度较大、跨区域犯罪多等特点，使侦破案件和收集证据的难度不断加大，给打击非法集资活动带来一定困难。因此，根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条，为有效打击非法集资犯罪，加强执法办案过程中收集证据的可操作性，司法解释规定，对于确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

2、行政机关对非法集资行为的认定

2014年意见第一条规定，行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

五、关于犯罪数额计算

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（注意这个解释已经废止）的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。” 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第三款也规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条第三款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。第三条第四款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

六、关于涉案财物的追缴和处置问题

根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

2014年《意见》第五条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。

将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;(二)他人无偿取得上述资金及财物的;(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;(五)其他依法应当追缴的情形。

查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。

查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。

2019年意见第九条规定，关于涉案财物追缴处置问题

办理跨区域非法集资刑事案件，案件主办地办案机关应当及时归集涉案财物，为统一资产处置做好基础性工作。其他涉案地办案机关应当及时查明涉案财物，明确其来源、去向、用途、流转情况，依法办理查封、扣押、冻结手续，并制作详细清单，对扣押款项应当设立明细账，在扣押后立即存入办案机关唯一合规账户，并将有关情况提供案件主办地办案机关。

人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。

人民法院对涉案财物依法作出判决后，有关地方和部门应当在处置非法集资职能部门统筹协调下，切实履行协作义务，综合运用多种手段，做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作，确保最大限度减少实际损失。

由于追缴和处置涉及不同部门的衔接问题，2019年《意见》第十一条规定，处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门，在调查非法集资行为或者行政执法过程中，认为案情重大、疑难、复杂的，可以商请公安机关就追诉标准、证据固定等问题提出咨询或者参考意见；发现非法集资行为涉嫌犯罪的，应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等规定，履行相关手续，在规定的期限内将案件移送公安机关。

人民法院、人民检察院、公安机关在办理非法集资刑事案件过程中，可商请处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门指派专业人员配合开展工作，协助查阅、复制有关专业资料，就案件涉及的专业问题出具认定意见。涉及需要行政处理的事项，应当及时移交处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门依法处理。

七、关于涉及与非法集资相关的刑民交叉案件的处理

2014年《意见》第七条规定，对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。

八、财产刑的适用

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，对于本应并处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。 单位金融犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，是否适用罚金刑，应当根据刑法的具体规定。刑法分则条文规定有罚金刑，并规定对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯罪条款处罚的，应当判处罚金刑，但是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处罚金的数额，应当低于对单位判处罚金的数额；刑法分则条文明确规定对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员只判处自由刑的，不能附加判处罚金刑。

九、关于宽严相济刑事政策把握问题

根据2019年《最高人民法院 最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六部分规定：

办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。

重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。

对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。