“三期”女职工劳动保护的边界

“三期”女职工劳动保护的边界

天津劳动法律师王颖 天津冠浩律师事务所 2020-09-27

随着我国社会经济的发展，女性越来越多的活跃在职场上，她们的劳动能力并不逊于男性，很多领域女性职工做出的贡献甚至超过了“半边天”。但是由于女性本身生理结构较之男性的差异，我国的劳动法律法规还是设置了对女性劳动者的倾斜保护条款，比如作为劳动基本法的《劳动法》第七章就明确了法律对“三期”（孕期、产期、哺乳期）女职工的特殊保护。在本文中笔者将通过对我国现行法律法规中有关“三期”女职工劳动保护规定的梳理，讨论“三期”女职工劳动保护的边界，以期使女性劳动者和企业相关读者明晰自身权利义务的范围，依法维护自身权益。

一、我国法律法规对“三期”女职工的特殊劳动保护

（一）对孕期、哺乳期女职工劳动强度、劳动时间的限制

《劳动法》第六十一条：“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”

《劳动法》第六十三条：“不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”

《劳动保障监察条例》第二十三条：“用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款：……，（三）安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者孕期禁忌从事的劳动的；（四）安排怀孕7个月以上的女职工夜班劳动或者延长其工作时间的；（五）女职工生育享受产假少于90天的；（六）安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动或者哺乳期禁忌从事的其他劳动，以及延长其工作时间或者安排其夜班劳动的。”

《女职工劳动保护特别规定》在这方面又做了更加细致的安排，使相关规定更具有可操作性。比如该法第六条规定：“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。

怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。”

该法第九条规定：“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。”

（二）对生育女职工产假时间、产假待遇的规定

《劳动法》第六十二条：“女职工生育享受不少于九十天的产假。”

《女职工劳动保护特别规定》第五条：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”

《女职工劳动保护特别规定》第七条：“女职工享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”

《女职工劳动保护特别规定》第八条：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”

关于产假时间和产假待遇除了上述全国性的一般规定，各地方还根据具体的经济情况制定了细化标准。比如北京市规定，女职工按规定生育的，除享受国家规定的98天产假外，还享受生育奖励假30天，其配偶享受陪产假15天。女职工及其配偶休假期间，用人单位不得降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。女职工经所在单位同意，可以再增加假期一至三个月。

广东省规定，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；生育时遇有难产的，增加30天产假；怀孕满7个月终止妊娠的，享受75天产假。符合法律、法规规定生育子女的，女方享受80日的奖励假，男方享受15日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。

天津市规定，女职工正常生育产假为98天，难产的增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。符合法律、法规规定生育子女的，女职工所在用人单位增加产假30天；不能增加产假的，给予一个月基本工资或者实得工资的奖励。产假期间工资，按女职工休产假前12个月的月平均工资，除以30.4后乘以享受产假天数确定。女职工在本用人单位连续工作时间不满12个月的，按在本用人单位实际工作月份计算。

（三）对解除、终止“三期”女职工劳动关系的限制

《劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条（无过失性辞退）、第四十一条（经济性裁员）的规定解除劳动合同：……，（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……。”

《劳动合同法》第四十五条：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”

《劳务派遣暂行规定》第十三条：“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项（客观情况发生重大变化、经济性裁员）规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。”

二、正确理解法律规定、合法行使权利

（一）关于假期

1.是否可以在规章制度中对孕期女职工的产检次数和产检时间进行限定？

按照法律规定，产前检查的时间是计入劳动时间的，那么企业为了降低用工成本是否可以对孕期女职工的产检次数和产检时间进行限定呢？目前主流观点认为，产检所需次数根据孕妇个人身体情况因人而异，企业从以人为本的管理角度不应对产检的次数进行限制，但是可以在规章制度中对每次产检所需的时间进行规定，一般以每次半天为宜。

2.女职工违反计划生育政策的是否享受产假及特殊保护？

未婚生育、违反计划生育政策等生育的女职工，仍能享受国家规定的98天产假及“三期”内的特殊劳动保护，只是不能享受地方政府或单位规定的生育奖励假。

3.女职工能否要求将“产前休息15天”放在产后休息？

不能。女职工产假98天，分为产前假15天和产后假83天。所谓产前假15天，是指预产期前的15天休假。产前假一般不能放到产后一并休。因为国家规定产假98天是为了保证产妇顺利分娩、婴儿健康发育及产妇产后身体健康的恢复，并不仅仅为了休息休假。所以女职工休产假不能提前或推后。若预产期前生产，可将不足产前假15天的天数与产后假一并休。若预产期后生产，超出产前假15天的部分可以按病假处理。

4.女职工可否要求一次性休完全部哺乳时间？

按照法律规定来说，这是不可以的。如果允许女职工将每天1小时的哺乳假折合成天一次性休完，那么每天1小时的哺乳时间就名存实亡，失去了法律鼓励持续哺乳的意义。因此，即使女职工提出这样的请求并与单位签订书面协议，那么这种协议也会因为违反法律的强制性规定而无效。

（二）关于工资与生育保险

1.女职工违反计划生育政策的，能否享受生育保险待遇？

不能。女职工享受生育保险待遇的前提必须是女职工符合计划生育政策规定生育。

2.女职工领取生育津贴后，能否向用人单位主张产假期间的工资？

女职工产假期间的工资和生育津贴是不能重复享受的。但是如果生育津贴高于女职工工资的，应当将高出部分足额发放给女职工本人。如果女职工按规定计算出来的产假工资高于领取到的生育津贴的，用人单位应补足差额部分。

（三）关于调岗

1.“三期”女职工不胜任工作的，用人单位是否有权调岗？

根据《劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者不能胜任工作的，单位可以对其进行调岗，这里说的“劳动者”也当然包括“三期”女职工。

2.女职工产假结束后返岗，但岗位已经有替代员工或岗位被撤销了，用人单位能否安排调岗？

女职工产假结束后返岗原则上是返回原岗位，如果原岗位已有替代员工或岗位被撤销了，单位可以与女职工协商对其进行调岗，但是应当注意一是在哺乳期内不得降低原工资待遇，二是调岗要合理。

3.用人单位调岗的同时是否可以调薪？

不能。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。因此，即使对“三期”女职工进行调岗也不能调薪。

（四）关于劳动合同的解除和终止

1.“三期”女职工的劳动合同是否一定不能解除？

不是。《劳动合同法》第四十二条对“三期”女职工的解雇保护规定，仅限于单位使用无过失辞退和经济性裁员两个理由，并未限制“三期”女职工提出辞职、单位与“三期”女职工协商一致解除劳动合同及单位因“三期”女职工存在《劳动合同法》第39条的过错情形而解除劳动合同。

2.女职工入职时提供虚假生育信息的，用人单位能否解除劳动合同？

不能。因为《劳动合同法》第八条规定的，劳动者的如实说明义务仅限于与履行劳动合同直接相关的基本情况，生育信息首先属于个人隐私，其次也不是与履行劳动合同直接相关的情况，因此女职工入职时提供虚假生育信息不属于劳动法上所说的“欺诈”，故而单位不能据此解除劳动合同。但是这种行为毕竟是不诚信的，不值得提倡。

3.女职工在劳动合同解除后发现劳动合同解除前已经怀孕的，能否要求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金？

笔者认为，应该根据具体的解除理由来分析。如果是女职工主动提出辞职或与单位协商一致解除劳动关系或者用人单位依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同的，则不能要求恢复劳动关系。但是如果用人单位是依据《劳动合同法》第四十条和第四十一条解除劳动合同的，则因为该解除理由有悖于《劳动合同法》第四十二条对“三期”女职工解雇保护的规定，因此可以要求继续履行劳动合同或要求用人单位支付赔偿金。

综上所述，希望劳动者与用人单位在明晰各自权利义务范围的基础上，互相尊重切实履行各自的权利义务，毕竟和谐劳动关系才是实现劳动者和用人单位双赢的前提。

【引用的法条】

《劳动法》

《劳动合同法》

《劳动保障监察条例》

《女职工劳动保护特别规定》

《北京市人口与计划生育条例》

广东省实施《女职工劳动保护特别规定》办法

《广东省人口与计划生育条例》

《天津市人力社保局关于女职工产假有关问题的通知》（津人社规字〔2017〕10号