江苏科腾律师事务所 戴伟

我国刑法第341条规定了非法出售、运输、收购驯养繁殖的珍贵、频危野生动物罪，立法目的主要是保护动植物品种的多样性，最高人民法院在《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用发来若干问题的解释》第一条规定，第一条　刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。该司法解释把非法出售、运输、收购驯养繁殖的珍贵、频危野生动物的行为也规定为犯罪。关于珍贵、濒危野生动物的收购、运输、出售，国家有严格的规定。主要包括两种情况：一是为满足国家医药需求而收购某些国家重点保护野生动物或者其制品的；二是为从事展览、科学研究、驯养繁殖等活动。根据野生动物保护法的规定，因特殊情况需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其制品的，必须经国务院野生动物行政主管部门批准或者其授权的单位批准；需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其制品的，必须经省、自治区、直辖市人民政府野生动物行政主管部门批准或者其授权的单位批准。我们认为不管是对养繁殖的频危、珍贵的野生动物的出售、运输、收购的行为规定为犯罪行为也好还是对上述行为需要审批也好都是属于规制，并不能保护动植物资源的多样化，也就是不能达到立法目的。

人们驯养繁殖珍贵、频危野生动物是为了获得利益，对其进行规制无论如何是加大了成本，对人们驯养繁殖繁殖珍贵、频危野生动物的激励变小，使人们不再愿意驯养繁殖。

野生动物属于典型的经济学意义上的“公共资源”，在不受管制的领域里面任何人都可以捕获他能捕获的任何数量的野生动物，与此同，野生动物会急剧减少，直至灭绝。，这也是“公地悲剧”寓言的含义。现代社会，对于公地悲剧一般采取如下几个办法，第一就是立法管制，非法捕获野生动物，处于法律惩处，也可以立法规制对于捕获野生动物进行行政许可；另外的就是“外部性内在化”，谁想要捕获野生动物需要交纳一笔钱，以对捕获野生动物造成社会的损失做补偿，也提高其成本。

大象的象牙很值钱，这是对大象最大的威胁，，在非洲的一些国家对于大象有的是采取立法保护，谁猎杀大象就是违法，但是效果并不是太明显，大象在急剧减少，在另外一些非洲国家，允许猎杀大象，但是只能猎杀自己的大象，从而使大象成为私人物品，结果是大象数量增加了，这也是对于避免“公地悲剧”的另外一种方式，即明确产权主体。

上面说的林林总总主要是想说明立法管制捕获野生动物的理由，也想说明立法管制并不是保护野生动物资源唯一的途径。

但是我们认为驯养繁殖而来的野生动物并不属于“公共资源”，驯养繁殖而来的野生动物具有明确的产权主体，不符合“公共资源”所要求的没有“排他性”的特征，完全可以通过开放市场来使野生动物增加，如果你驯养繁殖的鹦鹉价值一个亿，还是以美金计算，那估计全球的人民都会养鹦鹉，如果你驯养繁殖的鹦鹉价值一个亿，但是收购、运输、出售都是犯罪行为，那顶多是养一只自己观赏一下！

对于这个理由，最高院在《最高人民法院研究室??关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》中认为，彻底解决当前困境的办法，或者是尽快启动国家重点保护野生动物名录的修订工作，将一些实际已不再处于濒危状态的动物从名录中及时调整出去，同时将有的已处于濒危状态的动物增列进来；或者是在修订后司法解释中明确，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，附表所列的定罪量刑数量标准，仅适用于真正意义上的野生动物，而不包括驯养繁殖的。