案情

2017年10月7日23时左右，被告人姚某在QQ上与他人聊天发生口角，双方约定在天安花园旁的一处商店见面。姚某遂纠集程某、洪某、刘某、周某、罗某在店内等候对方，并从店内拿出篾刀、关公刀等十余把刀具放在店内的地面上，准备打架使用。因周围群众报警，对方人员还未到约定地点，姚某等人即被民警当场查获，刀具被当场扣押。

归案后，被告人姚某如实供述了相关犯罪事实。一审法院认定被告人姚某行为构成聚众斗殴罪。被告人姚某纠集他人持械聚众斗殴，因另一方未在现场及群众报警后公安民警到达现场而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人姚某实施犯罪时未满十八周岁，系未成年人，依法应当减轻处罚。案发后，被告人某如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照有关法律规定，判处有期徒刑一年二个月。

宣判后，被告人姚某以其行为系犯罪预备，原判量刑过重为由提出上诉。二审法院审理后，认定被告人姚某行为构成聚众斗殴罪，姚某行为系犯罪预备，依法改判有期徒刑十个月。

分歧

本案审理过程中，对姚某构成聚众斗殴罪无争议，争议焦点主要集中在被告人姚某行为系犯罪未遂还是犯罪预备。

第一种意见认为，姚某完成了聚众斗殴中的聚众行为及为斗殴准备械具的行为，应认定为已着手实施犯罪，系犯罪未遂。

第二种意见认为，姚某虽完成了聚众行为，但聚众斗殴的着手行为应为斗殴行为，斗殴对方尚未到现场，姚某等即被查获，应认定为犯罪预备。

评析

笔者同意第二种意见。作为两种特殊的犯罪形态，犯罪预备与犯罪未遂在主观上都具备实施犯罪的意图，客观上都实施了某些与犯罪相关的行为，因此在司法实践中容易发生混淆。

《刑法》第二十二条第一款规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”

该法条从主观目的、客观行为方面对犯罪预备进行了界定。从主观目的上而言，行为人实施准备工具、制造条件的行为，是为了顺利实行犯罪。从客观行为上而言，行为人实施了准备工具或制造条件的行为。相对于行为人主观上所欲实施的目的性犯罪行为，该准备工具或制造条件的行为可称为前提性行为，是行为人尚未实施目的性犯罪行为的先期行为。

《刑法》第二十三条规定，“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”

该法条同样从主观目的、客观行为方面对犯罪未遂进行了规定，主观方面，行为人欲实施犯罪，但因其个人以外原因未能得逞。客观方面，行为人已经着手实施犯罪。

由此可见，区分犯罪预备与犯罪未遂的关键在于行为人是否已经着手实施目的性犯罪，或者说行为人的前提性行为能否认定为目的性行为的着手。

判断行为人的行为是否“着手”，刑法理论上有客观说、主观说、主客观统一说的纷争。客观说认为，“着手”是犯罪实行行为的开始，只有当行为人已开始实行某种犯罪法定构成要件的行为才是“着手”，不能将前提性行为认定为目的性行为的开始。“主观说”认为，凡是根据行为人的行为能够明显识别其犯罪意图时，就可以认定为犯罪“着手”。“主客观统一说”认为，只有当行为人主观上有实施犯罪的意图，客观上开始实施犯罪构成要件的行为，才能认定为“着手”犯罪。

司法实践中，判断是否“着手”，应根据案件的具体情况，结合《刑法》条文关于犯罪构成要件的有关规定具体分析、认定，才能准确适用法律。聚众斗殴罪在客观方面由聚众和斗殴两个行为构成。其中聚众，是指在首要分子的组织、策划、指挥下，纠集特定或不特定的多人；斗殴，是指殴打对方或相互施加暴力攻击人身的行为。

聚众斗殴罪危害社会首先在于聚众，但关键在于斗殴，因为刑法只追究聚众斗殴中的首要分子和积极参加者的刑事责任，并不要求每一个参加者都实行聚众行为和斗殴行为，因为有的人虽然是在斗殴行为开始时接到首要分子通知才加入并积极参与斗殴的，由于其行为积极成为积极参加者而构成犯罪，并不要求其之前一定要参与聚众。

因此，笔者认为，根据前述“着手”的特征，聚众斗殴罪的“着手”行为应为斗殴。从理论上分析，聚众斗殴罪属于对合性、复合性的犯罪行为，对合性指聚众斗殴罪的成立必须要对斗殴对方的现场存在，仅有一方的存在，不能构成聚众斗殴罪；复合性指聚众斗殴罪中“聚众”和“斗殴”双重行为的同时成立。

具体到本案中，姚某与他人在网上发生口角，相约见面。之后，姚某纠集人员、准备斗殴刀具，单方的聚众行为可认为已完成。但在对方尚未到斗殴现场，姚某等即被查获，聚众斗殴罪的其他构成要件行为尚未开始实施，不能认定为已“着手”实施犯罪。

事实上，斗殴对方是谁、是否会前来斗殴，都属于未知因素，不能因姚某实施了前提性行为，即认为已“着手”实施犯罪。如果斗殴对方已到达斗殴现场，双方准备斗殴之时被查获，则应认定为已经“着手”实施犯罪。因此，一审法院认为姚某行为系犯罪未遂不当，二审法院予以改判是正确的。

对预备犯的处理，我国《刑法》第二十二条第二款规定，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”对预备犯如何量刑，是从轻、减轻还是免除处罚，总的来说，要结合主客观相统一原则，既要看行为人的主观恶性，还要看其预备行为的社会危害性程度。

主观恶性方面，主要看行为人对目的性行为的期待程度。衡量犯罪预备行为的社会危害性程度，要对预备实行的犯罪的性质、所准备的工具的类型、制造条件的充分程度等等。显然，行为人欲实行犯罪的意愿越强烈，犯罪性质越严重，所准备工具的凶险性、杀伤力越大，制造的条件越充分，预备行为的主观恶性和社会危害性程度也就越大，反之亦然。

就本案而言，被告人姚某仅因与他人在网络上聊天发生口角，就纠集人员、准备篾刀、撩刀等十余把刀具，等到与对方见面时进行斗殴，离犯罪“着手”仅一步之遥，其预备行为的社会危害性程度相当之大。持械聚众斗殴依法应在五年以上量刑，二审法院结合姚某具有犯罪预备、犯罪时未成年及如实供述等情节，判处有期徒刑十个月，符合罪责刑相适应原则，是恰当的。

作者单位：江西省吉安市中级人民法院