上市公司定增项目财务造假——信披违规情况下投资人索赔途径分析

一、基本案情

2017年5月，A上市公司与B公司20名股东签订《发行股份及支付现金购买资产协议》，约定以34亿元交易价格购买B公司100%股权（其中现金对价10.6亿、股份对价23亿）。A上市公司向投资人发行9760万股股份，发行价11元/股，募集资金总额11亿元。后因B公司财务造假被证监会立案调查，B公司实际控制人被公安机关刑事立案侦查，A上市公司将B公司以4亿的价格对外完成转让，前后买卖价格相差30亿元，期间，A上市公司的股价也从11元跌至5元，定增的投资人损失比例均超过50%。2020 年 5月，A上市公司收到中国证监会《行政处罚事先告知书》.

现定增投资人损失惨重，本文就定增投资人的索赔途径进行分析。

二、索赔途径

如最终证监会作出《行政处罚决定书》，定增投资人的索赔途径如下：

1、发行人、上市公司应当承担赔偿责任；

证监会的《行政处罚事先告知书》，证明A公司披露的《重组报告书》、《2017年年度报告》存在重大遗漏，违反《中华人民共和国证券法》第六十三条的规定，尽管A公司看上去也是受害者，但在信息披露领域，A公司作为侵权人，仍需要对投资者承担法律责任。根据《中华人民共和国证券法》第六十九条 有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任。因此，定增投资人可根据该条规定，向上市公司索赔。

2、发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当承担责任；

应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。根据董监高未尽勤勉尽责义务，可以一并进行起诉。

其他直接责任人员的范围：包括今后可能会出具的《行政处罚决定书》中列明的负有信息纰漏义务的单位、个人。

二、相关法律法规

1、《中华人民共和国公司法》

第一百四十七条 第一款规定了董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

2、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》 

第十七条　证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。

第十八条　投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：　　

（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；　　

（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；　　

（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。

第三十条　虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：

（一）投资差额损失；

（二）投资差额损失部分的佣金和印花税。

前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。

第三十一条　投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。

第三十二条　投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。

3、《中华人民共和国证券法》 

第六十三条 发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

第六十六条 上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起四个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告：

（一） 公司概况；

（二） 公司财务会计报告和经营情况；

（三） 董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况；

（四） 已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额；

（五） 公司的实际控制人；

（六） 国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

第六十九条 发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

第七十条 依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。

第八十八条　证券公司向投资者销售证券、提供服务时，应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明证券、服务的重要内容，充分揭示投资风险；销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。

投资者在购买证券或者接受服务时，应当按照证券公司明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的，证券公司应当告知其后果，并按照规定拒绝向其销售证券、提供服务。

证券公司违反第一款规定导致投资者损失的，应当承担相应的赔偿责任。

第一百六十三条：证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

第一百八十二条 保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款；没有业务收入或者业务收入不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者撤销保荐业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

第一百九十三条 发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

三、相关案例

案例一：A科技股份有限公司与黄某证券虚假陈述责任纠纷上诉案 案号：(2018)苏民终195号

一审法院：信息披露制度是证券市场存在与发展的基石，是维护投资者利益的重要保障。证券虚假陈述是对信息披露义务的违反，损害了投资者获取真实准确的公开信息的权利，并进而损害其财产权益。因此，信息披露义务人实施了虚假陈述行为后，应对由此受损的投资者进行赔偿。

二审法院：本院认为，被告前三大股东在公司经营巨额亏损的情况下，提出高比例转增提案，且相关公告陈述的分配理由未真实描述A公司的实际经营状况，足以使广大投资者误认为A公司系在经营状况良好的情况下进行高比例转增，进而对投资决定产生重要影响。相关公告发布后，被告的市场价格确实产生了较大波动。因此，被告于2015年1月23日《分配预告》中披露信息，属于证券市场虚假陈述中的误导性陈述，应承担相应的赔偿责任。

案例二：陈某诉B科技股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷一审民事判决书案号：（2014）昆民五初字第51号

一审法院：《虚假陈述若干规定》第十八条规定：投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：

（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；

（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；

（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。因此，依据上述规定，原告在2007年12月6日至2010年3月18日期间买入被告公司股票，并在2010年3月18日以后卖出或持续持有，而产生亏损的，应认定为与被告的虚假陈述行为之间具有因果关系。原告陈某主张的投资损失与某地公司的虚假陈述行为之间具有因果关系，某地公司应当对其损失承担民事赔偿责任。

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