刑法修正案十一草案

第十条 将刑法第一百六十三条第一款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”

拟修正的条款相较现行规定有三点变化，首先是主刑的幅度上，由五年以下有期徒刑或拘役，五年以上有期徒刑两档，变更为三年以下有期徒刑或拘役、三到十年有期徒刑和十年以上有期徒刑或无期徒刑三档。泛泛地说，对非公受贿罪的打击力度加大了，增加了“数额特别巨大”这一情形并相应将法定最高刑提高到了无期徒刑。这种视角也与修正案草案说明中“加强企业产权刑法保护、优化营商环境，加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪”的表述同向。但进一步思索就会发现并非完全如此，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，该罪数额较大的认定标准为受贿6万元以上，数额巨大的认定标准为受贿100万元以上。也就是说犯本罪数额在100万元以内的被告人若依现行刑法应处五年以下有期徒刑，若依《草案》的规定则处三年以下有期徒刑。（当然，如果刑法修改，也极有可能出台新的司法解释对“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”重新定义。不排除适当调低100万元的分界线的可能，但这也不影响整体结论。）因此，受贿数额在这一范围内的被告人获得适用缓刑的机会将可能提升，包括受贿数额略超过100万元的被告人如果具有法定、酌定的减轻处罚情节，也将获得适用缓刑的机会。所以，总的来说（广义上）情节特别严重的非公受贿者所受处罚将会加重，而情节较轻的罪犯所受刑罚将可能会减轻。整体上处罚并非一味加重，而是在轻重两头都放宽了量刑区间。

其次是量刑的规则有了重大调整：现行刑法仅以受贿金额为标准区分两档不同的量刑区间，而修正案拟加入“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”两个标准。即从单纯考虑受贿金额，变更为既考虑金额，还要考虑情节。至于什么是“严重情节”或“特别严重情节”，当然需要等待刑法修改后出台配套的司法解释，如果参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，那么相应情节应该是：曾因受贿受过处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的；赃款赃物用于非法活动的；拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；造成恶劣影响或者其他严重后果的。或者多次索贿的；为他人谋取不正当利益，致使公共利益遭受损失的；为他人谋取职务提拔、调整的。这些情节依据非公受贿与国家工作人员受贿的区别，无疑会有一些调整，但总的来说，应该还是从这几个方面取材。引入“情节”这一要素当然是很有价值的，可以在仅就数额裁判无法做到罪、责、刑相适应时对裁判结果做出适当的调整，以达到法理、事理、情理的统一。也就是说，增加了一项法官在裁判本罪时能够用以调节工具，增强了法官调控裁判结果的能力。这一点与上一项改变其实具有一致性。

最后，修正案对本罪的附加刑也做出了调整。将没收财产刑改为罚金刑，并且每个量刑档次均需并处罚金。财产犯罪必处罚金已是全球流行多年的趋势，与现今刑法理论和实践发展的新成果有关，包括针对财产犯罪进行处罚的合目的性追求及财产刑替代自由刑的思路等等，这里不再展开。至于将没收财产改为罚金，可能与没收财产刑执行起来比较麻烦，而罚金刑比较容易执行有关。因为与下述内容关联性比较小，本文在这一改变上不再多谈。

刑修十一对非公受贿罪的变化很有意味，反映出了非公受贿的有关规定在现实经济生活中面临的复杂局面，也是立法和司法机关对这种复杂局面的一次积极回应，相当值得肯定。对非公受贿罪所指向的法益——想说保护不容易。

首先，这是一个多发、频发的“罪”，这么说很多有刑事经验的老师、朋友们马上就要皱眉了。例如裁判文书网2016年收录本罪相关文书2975份，为十四年来之最，其次是2017年的2707份。虽说算不得少，但与常年上万份的非法经营、偷逃税款等罪名相去甚远，更不要说盗窃、酒驾等。但其实只要稍有经济生活经验的人都了解，与盗窃、酒驾相比，日常经济活动中一些“不知道算不算非公行受贿”的行为可常见太多了。销售人员获取市场线索经常需要有人传递消息、跟踪线索去联络拜访常需要有人介绍引见、进候选短名单需要有人帮助、投标需要有人指点、中标了交付项目得有人协调、运营时需要有人支持、理解，直到最后回款也常常需要有人催促推进。可上哪儿去找那个“有人”呢？或者说“人”当然有，可人家为啥帮你呢？更进一步讲，为啥人家要帮你而不帮你的竞争对手呢？中国特色（但其实其他国家也普遍存在）的答案就是——“关系”。整个商售活动全流程都浸润着“关系”这一味“润滑剂”，而“关系”的维护就夹杂着各式各样人情往来、好意施惠、财产性和非财产性利益。在受贿犯罪中，是否正常人情往来或是行受贿犯罪也一直是一个模糊不清难题，而面对法益侵害程度更低、发生更加频繁、形式更加多样的非公行受贿行为，想要做出适当的界定并维持法律适用的基本统一就更是难上加难。举一个实例便于读者体会。F省省会F市某大型企业的采购领导甲经理家住F市周边的M县，每周工作日在F市居住而周末必驱车赶回M县与妻儿团聚。该企业的核心供应商销售小乙是甲经理业务上的对接人。自发现甲经理的往返需求后，便指示单位外包的司机接送甲经理，每周路费、油费等大概500余元。这一接送就长达四年多。仅此一项，财产价值就在10万元上下。对此行为当如何评价？恐怕难以定于一尊。

其后，灰色行为普遍存在加上行为性质难以界定立即就会催生出一项“次生灾害”：选择性执法。这种选择不但包括司法机关主动选择，甚至还包括被动选择。稍微具体些讲，例如发生一些招投标纠纷时，认为自身权益受到侵害的一方（通常当然是招标结果不理想的一方）无法避免产生检举控告竞争对手或发标方非公行受贿的冲动。而基于很多类型的商售活动常常经历较长的项目周期，在充分竞争的同业竞争对手之间，掌握一些对手和客户不正当行为的所谓“黑材料”其实并非难事。这些材料一旦真的被以控告书、检举信的形式递交到执法部门手中时，恐怕经常就要变成一块烫手山芋，吃也不是，扔也不是。说“吃也不是”，因为刑事案件兹事体大，对企业的商誉和经营经常会造成决定性的影响。例如：如今的招采文件基本都会要求投标单位“没有违法记录”。但大型的面向消费者的企业，比如京东、淘宝等，天量交易量之下难免因为商售纠纷被处罚。于是这些企业通常会与招标方协商，将要求更改为“没有重大违法记录”。应当说这是一种对招采文件合理的修正。但是，一旦企业有刑事违法的记录，恐怕就不是任何方法能够协商的，肯定会被挡在招采范围之外。一个企业总被挡在招采范围之外，没有资格入围各式“短名单”，那企业也就走到了尽头。此外，即使企业最终没有被判决犯罪，只要刑事追诉的过程启动，势必在整个调查期间内对企业正常经营造成冲击；哪怕最终撤案，事情的影响也不会消除，将在相当长一段时间内持续产生负面效果。说“扔也不是”，那更容易理解，一旦“黑材料”足够具体详实，明确指示有疑似犯罪行为发生，执法部门如何视而不见？如何面对法制和监督部门的审视？区区一道金额的入罪门槛，只怕挡不住真正心怀恶意意图借助刑事手段打击对手、报复发标方的不正当竞争者。

再后，哪怕案件进入了侦查、审查程序，麻烦也不会断绝。涉案行为争议大，后果又特别严重，辩方势必要使出浑身解数。而且现行法律又只有金额一项标准，那么辩方势必就每一节事实层层防御，拼命“死抠”，争取拿掉一节算一节。而控方则可能在每一节事实上都面临定性争议。再考虑到双方甚至多方企业还可能运用一些法律武器之外的其他手段尝试干预、影响案件，最终围绕本罪展开的司法决斗无疑是劳神费力，旷日持久的。

最后，考虑案件如果不能进入刑事程序。那么行受贿行为就会落入《反不正当竞争法》第七条：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂以下单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：(一)交易相对方的工作人员;(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”的管辖范围之内。《反不正当竞争法》第七条的规定因“其他手段”和“贿赂”的含义含混，又缺乏有权解释。其覆盖范围之广令人咋舌。极端地讲，任何对法条规定的三类人提供利益的行为都可能被函摄于该条文之内从而归咎于行为单位。（甚至《反不正当竞争法》自身也注意到了这个问题，又专门在第七条第三款规定了但书“经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”给经营者留下一个切割工作人员和单位的申辩机会，以期适当限制处罚的适用。）而执行《反不正当竞争法》的单位是市场监督管理部门，其执法的审慎程度根据自身的特质就必然略低于经济犯罪侦查部门。所以最终结果是，对于一些是否属于犯罪模棱两可的行为，如果进入刑事程序就会缠斗不休，陷入泥潭；而如果由市场监督管理部门依据《反不正当竞争法》来处理，则又似乎有些轻率，保障不足——这个“底”，“兜”不稳。

讲完这四个相互关联，纠缠在一起的现实困难，再回看刑法修正案十一对非公受贿罪的修正，应该能够体悟到更深的味道。拉伸处罚的上下限，使得刑法法条能够适用于更多的事实行为，让更多的事件能够受到刑法严谨目光的审视。增加“情节”要素，使得司法机关在实际案件的处理中有更多抓手和基点，同时也具有更多调节罪、责、刑的手段，如此一来也就为司法机关在“缠斗”中提供了更多武器，给案件的恰当、高效解决提升了可能性。

非公行受贿的行为要说“禁绝”恐怕是一个遥远的幻想，上述四个盘根错节的困难也会一直困扰着对非公受贿罪所指向的法益的保护，非公受贿——想说保护不容易，但刑修十一做出了一次积极的尝试。

作者：

刘笛

上海靖予霖律师事务所 

辩护技能研究部副主任

辩论队教练

同济大学硕士学位。上海新闻广播《问律师》栏目嘉宾。靖霖刑辩道场《面向企业的专门业务拓展》主讲人。

曾为华为、京东等知名CT、IT企业服务多年，积累了大量B2B专业服务履历。熟悉现代企业经营管理模式，具有丰富的通信及互联网专业知识和行业经验。擅长面向企业的刑事风险防控、合规流程设计和合规方案落地。善于结合企业业务需求匹配服务方案，并通过谈判、调解、诉讼等方式进行危机处理，保障委托人的合法权益。