辩护人最基本的职责是提出无罪、罪轻的辩护意见。任何一位辩护律师的工作可以说总是围绕着“辩点”来展开的：从第一次接触委托人家属，听取只言片语的案情，就开始寻找和分析“辩点”，再到会见听取“辩点”，向检察人员、审判人员传递“辩点”，直到最后希望“辩点”落实到判决书上（当然如果是撤案、不起诉的决定就更好）。

“辩点”的寻找，最自然的方式大概是“全凭经验”，意即：律师通过对同类案件、类似案件的办理经验，搜索当下案件事实中值得关注的要点，结合对相关法律和办案机关工作方法的理解来得出有价值的“辩点”。这或许可以称之为寻找“辩点”的“实体搜寻法”或者“个别搜寻法”。这是辩护律师“经验”的运用。而另一种“辩点”的“程序搜寻法”或者“普遍搜寻法”，则是辩护律师“逻辑”的运用。 

刑事诉讼过程即是一个证明过程，我们将考察证明过程中四项事物之间的关系：立场、论点、论证和证据。从中寻找“辩点”可能栖居的场所。

一

立场与论点之间：“辩点”丛生却无从主张之地

首先考虑立场和论点。立场对论点有决定作用。控方立场的最终表达形式就是起诉书中对被告人犯有何罪的指控。指控的罪名为整个起诉书或者说整个刑事追诉过程划定了证明范围——支撑立场的论点受罪刑法定原则的制约，必须是被控罪名的构成要件（而且当然是全部的构成要件）。构成要件是类型化犯罪行为的指导形象，进一步明确了待证要件事实的范围，同时也规定了证明责任的分配。而辩方所主张的论点则具有很多种可能性，因为辩护人所选择的立场可能是无罪、可能是轻罪、可能是罪轻（即认罪不认罚）、还可能是认罪认罚。每一种立场之下又可以选择不同的论点组合 “无罪”的立场，以“四要件”犯罪构成理论为例，就可能主张四个要件一个也不具备，也可能主张只有一个要件不具备。而“罪轻”的立场也可能主张主观恶性、客观行为、危害结果等三方面都轻微，或者两方面、一方面轻微等。选择的论点越多，当然越能支持立场，但也就对论证提出了更高要求。

这里观察一个特殊的罪行——套路贷。现实的司法实践中，将“恶意制造认定违约”、“转单平账”、“虚增债务”、“超额抵押”等作为“套路贷”认定的要素。2019年浙江出台的《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》因为其中第一条“以非法占有为目的……通过收取‘家访费’‘调查费’‘保证金’‘中介费’‘行规费’‘安装费’‘利息’‘砍头息’等一种或者多种费用……属于‘套路贷’”而引起轩然大波。因为据此规定，仅有“砍头息”即构成“套路贷”，继而认定诈骗罪。大量法律人纷纷表示不能接受。这其实是以“套路贷”概念替代诈骗罪的构成要件，同时对“套路贷”概念的解释又不合理，导致“套路贷”这个论点不足以支持“诈骗罪”的立场所致。从这种观察中，我们就可以发现其实罪名是否成立的第一个“辩点”存在于立法、立法解释和司法解释环节，早于任何一个具体案件的辩护工作展开之前。可惜这种“辩点”只能为学者所主张，于辩护人则无太大用处。毕竟，与大洋彼岸美国杰克逊大法官所言类似：权威解释之所以不可辩，不是因为它正确；恰恰相反，它“正确”是因为它不可辩。

构成要件的另一个作用是分配证明责任，证明责任是举证责任和说服责任的统一，决定了发生“证明不能”时不利结果的归属。在绝大多数罪名中，证明责任都全部由控方承担，在奇葩的“巨额资产来源不明罪”中，说服责任被分配给了辩方。这是以规定的形式强行改变证明责任分配的一般原则，其结果是使得“巨额资产来源不明罪”这个立场成立所需的论点发生了根本改变，不再是“非法持有巨额资产”而变成了“持有巨额资产且不说明合法来源”。与上一段情况相同，如果有人对这种改变存有异议，他是不能在具体案件的刑事追诉过程中倚之为辩护理由的，他只能在立法程序中谋求修改。

二

论点与论证之间：求“全”，寻找一切机会削弱论证

接下来考虑论点与论证之间的关系。论点对论证提出要求，而论证的能力则会反向制约论点的选择。控方论点对论证的要求在刑事诉讼中有明确的标准，即“排除合理怀疑。”相应的，辩方论点对论证的要求就是“合理”。也就是说，控方需要在全部论点也就是全部犯罪构成要件中均一“排除合理怀疑”的标准证成，而辩方只需要在任何一个论点中证成合理怀疑。再换句话说，控方需要以“排除合理怀疑”的标准证明记叙的要素全部存在且规范的要素评价全部适当，而辩方只需要证明任一事实基础可能不存在或任一法律评价可能不适当。这是本文开篇所说“经验搜索法”发挥功能的地方。

而论证能力对论点的制约作用体现在能够以上述标准证成的论点的数量上，继而会影响控辩双方对立场的选择。于控方而言，依据能够证成的论点的多少，会对应阶梯型的不同罪名。例如：如果只能证明使用虚假材料获取贷款，就只能指控骗取贷款罪；如果还能再证明非法占有目的，就能指控贷款诈骗罪。因为起诉书指控的全部罪名甚至每一节事实都需要被法院承认，否则多多少少是一种指控的失败；所以每一个要件事实的真实性以及每一次函摄过程的准确性，都是“辩点”所在。而且与控方不同，辩方只需要一个论点被裁判者接受即可，其他观点就算被驳回也无伤大雅，所以不妨多提一些论点。

前文讲到部分罪名中以刑法明文规定的刑事硬性改变了证明责任的分配，以至于强硬到改变了罪名构成要件的实质内容的程度。而更柔和也更常见的改变证明责任的方法则是运用推定。推定即在某论点未经证实或证伪的情况下默认为成立或不成立。我国司法实践中又存在两种推定，其一是以法律、司法解释或地方性文件规定一些具体的推定内容，最常见的是规定以一些客观行为推定主观目的。另一种则更应称之为“推测”，常见于涉众型犯罪比如近年集中爆发的P2P平台非法吸收公众存款或集资诈骗案件中，其特色是仅采集部分受害人的证人证言或部分账册、电子数据，抽取其中有共性的部分，再推定全体被害人或全部账册、数据都具有这种共性。依照刑事法律“事实均须有证据证明”的要求来说，这种推测当然是不应该的。但这也是信息时代的司法实践的无奈，电信诈骗、网络传销或非吸案件受害者上万甚至几十万、上百万的也不鲜见，要求公安机关进行全量取证也不现实。正是因为受到证明能力的制约，立法和司法实践才“被迫”允许了以推定方式降低证明难度。

这种调整论点和论证关系的方法也相应地留下了两个可能存在“辩点”的空间。其一是客观行为能否推定主观目的的存在。以合同诈骗罪规定的情形“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”为例，通常默认此种情形的出现即推定“非法占有目的”，从而这个行为本身即是刑法二百二十四条规定的客观行为，又满足了二百二十四条要求的“以非法占有为目的”。但“推定”的意涵是“没有被证实或证伪时默认为存在或不存在”，也就是说推定是允许被推翻的。可想而知，“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”除了具有非法占有目的打算实施合同诈骗外，还有可能是隐名的代理或隐名的无权代理。因此对法律、司法解释或地方性法规规定的推定，其实是可以仔细分析其推理逻辑，再以“反证”为基石来设置“辩点”的。其二就是对抽样结果的反驳，这很容易想到。归纳法是不完全的推理，任何“反例”的出现都会动摇归纳结论的可信度。结合刑事追诉“排除合理怀疑”的证明要求，任何明确“反例”的出现都会使得基于抽样的归纳结果存在合理怀疑。面对此种情形，辩护人一方面应该强调控方证明责任，阻止控方滥用推定不当地缩小证明范围和降低证明标准；另一方面应该从“反例”中同样归纳出与控方指控相反的共性，两面合力形成“辩点”。

辩护人对论证能力对论点的制约关系还有一种利用方法：要求控方证明“更复杂”的论点，即通过提升控方的证明责任来动摇控方论点。常见的应用就是在轻罪与重罪的区分上增加控方证明难度。例如笔者亲历的一个案件：甲欲退出石料生产行业，将自己价值150万元的生产设备，通过辱骂、恫吓、干扰施工现场等方式最终以280万元价格出售给了同业的B公司负责人。最终被公诉机关以敲诈勒索罪起诉。甲的辩护人在主张该节事实应评价为强迫交易罪的过程中，提出了“敲诈勒索是‘无偿占有’，强迫交易是‘有偿占有’”，“敲诈勒索要求付出的‘对价’的价值相比索取的‘价款’应该显著低微”两点，要求公诉机关证明甲的故意是“无偿占有”而非“有偿占有”以及证明设备价值相对280万元货款已经达到“显著低微”的程度。这就是通过提高公诉机关区分此罪与彼罪的难度来阐发“辩点”的方式。

三

论证与证据之间：求“细”尽量压缩证据的能力

最后考虑论证与证据的关系。论证是证据和论点之间的桥梁。是“历经全部证据而通往论点的道路”。论证要求有证据作为基础，否则就是“断言”；而证据对论证形成制约。就证据自身而言，其“辩点”在于证据的“三性”，不是本文要探讨的内容。同时刑事诉讼要求“所有的事实必须有证据证明”，没有证据的情形也就更无需多言。这组关系中最值得关注的能够产生“辩点”的空间是证据证成的范围和程度问题。就言词证据来说，人的语言表达总是包含两种成分：一是感受到的客观事实，二是对事实的见解。这二者经常是水乳交融，难解难分的。但如果辩护人仔细分辨，就可能缩减证言所能证明的范围。例如证人说：“我昨天在河边看到一个大高个儿，慌慌张张、急匆匆地往下游去了。”乍看上去是对一个亲历景象的描述，可是仔细一想“大高个儿”是多高呢？又怎样才算是“慌慌张张”、“急匆匆”呢？其实还是包含了说话者的主观评价。因此，理性谨慎的辩护人就应该注意到：证人证言只能证明他看到的一个他觉得“高”的人走得比较快，而不能确证那人的心理状态是否慌张、着急。就物证、书证等非言词证据来说，它们的特点是客观性一般比较强，易于取信于人。所以辩护人对这类证据更要仔细审查其能够证明的内容究竟是什么，能够确证的程度究竟有多深。例如一起车辆碰撞致电动车驾驶员死亡被控故意杀人罪的案件中，公诉机关提供了一份《驾驶员信息查询结果单》，内容为跨度十余年的被告驾驶员的交通违章情况。公诉机关据此指控“被告人驾龄多年，长期从事货车驾驶，对于车辆启动、加速、刹车、重量惯性等情况均应熟悉并了解，其对于驾车能否撞上被害人及有否可能撞死应有足够准确的判断力。”可是十余年的违章信息只能证明被告驾驶员驾驶经验丰富，也就是说能够证明“被告人对于车辆启动、加速、刹车、重量惯性等情况均应熟悉并了解，其对于驾车能否撞上被害人某乙应有足够准确的判断力。”但却不能证明“被告人对有否可能撞死有足够准确的判断力”。因为被告人只是“开车经验”丰富，却不是“开车撞人经验”丰富，而多重的车配合多快的车速能撞死人，这需要撞人经验或者说医疗急救经验来判断，而非驾驶经验能够判断。

其实立场、论点、论证和论据之间的关系是一个大话题，对辩护意见大到谋篇布局，小到遣词用句都会产生显著深刻的影响。甚至可以说，证明过程中四个要素之间的关系就是孕育肇始的混沌，只待心灵手巧、技艺精湛的辩护人（其实公诉人也一样）用“事实与法律”的巨斧将它劈斩开来，就清浊分明，变幻出千千万万篇形态各异，针对每一个具体案件的“意见”。不过，这就不是短短一篇拙文所能描述的图景了。

作者简介

刘笛

上海靖予霖律师事务所 

辩护技能研究部副主任

辩论队教练

同济大学硕士学位。上海新闻广播《问律师》栏目嘉宾。靖霖刑辩道场《面向企业的专门业务拓展》主讲人。

曾为华为、京东等知名CT、IT企业服务多年，积累了大量B2B专业服务履历。熟悉现代企业经营管理模式，具有丰富的通信及互联网专业知识和行业经验。擅长面向企业的刑事风险防控、合规流程设计和合规方案落地。善于结合企业业务需求匹配服务方案，并通过谈判、调解、诉讼等方式进行危机处理，保障委托人的合法权益。

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