内幕交易与泄露内幕信息是证券、期货交易领域中的背信行为，如果严重侵犯了证券交易管理制度与投资者的合法权益，或可构成内幕交易、泄露内幕信息罪。作为证券犯罪的重量级罪名，内幕交易类犯罪在2012年2月27日两高颁布《关于办理内幕交易、内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）前，呈现出大量以证监会行政处罚而较少以刑事科刑的特点。这主要是因此类犯罪的犯罪特点所决定的。

与普通犯罪尤其是自然犯相比，内幕交易、泄露内幕信息犯罪具有以下特征：一是专业性强。资本市场关系复杂，技术手段先进，涉及证券、期货、法律、会计、计算机和网络通信技术等诸多领域，当事人往往具有较深的专业背景，熟悉资本市场运行规则和信息技术，惯于利用规则和制度的漏洞逃避法律追究。二是查处难度大。证券、期货交易具有无纸化、信息化等特点，当事人往往利用互联网技术传递信息和意图，加大了事后取证的难度。这使内幕交易、泄露内幕信息犯罪产生了巨大的“案件黑洞”，即案件的实发数量与侦查机关所查办的数量间存在较大间距。与此相应的却是内幕交易类犯罪相对巨大的社会影响力，证券类犯罪往往涉案金额巨大，社会影响面广，涉及投资者众多，严重危及资本市场运行安全和经济社会秩序。

针对证券、期货犯罪的发展态势以及司法实践中反映比较突出的问题，司法机关会同证券监督管理部门合力推进打击证券、期货犯罪专项工作，于2012年颁布实施了上述在司法实践中适用至今的《解释》。该《解释》因规定详尽便于明确适用，兼顾了《证券法》《期货交易管理条例》等前置法律，并全面考虑了证券、期货行政处罚与刑事责任之间的衔接，在内幕交易类犯罪的司法实践中起到积极作用。与此同时，伴随着大数据侦查手段的不断进步，2012年后内幕交易类犯罪开始在刑事司法程序中步入正轨，并受到广泛关注。

尽管《解释》对该罪的构罪条件和相关定义做了详尽规定，但是实践中因为经济行为的复杂性、证券犯罪的隐蔽性，对具体理解与适用该《解释》仍不尽统一，其中有些问题还存在较大争议。这就为辩护律师提供了对案情做相对有利解释，通过专业辩护为当事人争取合法权益的较大空间。针对内幕交易类犯罪这个金融犯罪中较为常见和重要的罪名，本文拟从公诉人的定罪难点（对应辩护人的无罪辩护）、罪轻辩护、从轻辩护三个方面，结合内幕交易类犯罪的一些特殊方面，探索辩护思路的有效展开和推进。

第一部分：实体之辩

此部分聚焦司法实践中内幕交易类犯罪定罪与否的争议点，围绕是否符合特殊主体身份、能否认定或排除内幕信息、是否在敏感期展开。

思路1：主体之辩

证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货内幕信息的人员是内幕交易、泄露内幕信息罪中的两大类犯罪主体。《证券法》、《期货交易管理条例》规定了法定的内幕信息知情人员。关于非法获取内幕信息的人员，其认定条件在司法实践中存在争议。在内幕交易类犯罪中普遍存在的情况是，很多知悉内幕信息的人员虽与内幕信息知情人员相识，但并未主动联系内幕信息知情人员，也未通过窃取、刺探等非法手段主动获取内幕信息，而是在偶然情况下被动知悉内幕信息，能否将这类人员认定为非法获取证券、期货内幕信息的人员？

根据《解释》第2条第（2）项的规定，对于内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人，无论是主动还是被动获取，均属于非法获取内幕信息的人员。

对于其他被动型获取内幕信息的人员能否认定为非法获取内幕信息的人员，考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，被动型获取内幕信息的人员从事内幕交易或者泄露内幕信息的情形又十分复杂，实践中难以准确把握，出于审慎起见，《解释》第2条对“非法获取内幕信息人员”做了限制性规定，这类人员并未明确纳入“非法获取内幕信息人员”的范畴。这类人员只有在在明知是内幕信息知情人员泄露的内幕信息或者明知是他人非法获取的内幕信息的情况下，仍利用内幕信息从事相关交易，侵害了内幕交易、泄露内幕信息罪保护的法益，即证券交易的管理制度和投资者的合法权益，具有刑法意义上的社会危害性时才受刑事处罚。

除此之外，在目前的法律框架下，除非其与传递信息的人员具有犯意联络，可以内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯论处。而在证券犯罪中，要证明二者有犯意联络不易，因此存在着较大的辩护空间。同时，要认定其具有此罪主体身份，司法机关需证明“其明知是内幕信息知情人员泄露的内幕信息或者明知是他人非法获取的内幕信息的情况下，仍利用内幕信息从事相关交易”，该情形下司法机关对主观明知的认定，通常采用“推定或者通常人认为或者应该认识到”类表述，而该表述难以完全排除合理怀疑，具有非同一的指向性，因此也为辩护律师留下了一定的辩护空间。简言之，辩护人在当事人主观明知的事实要件上具有较大的驳斥与发挥余地。

思路2：内幕信息之辩

准确认定“内幕信息”是判定内幕交易、泄露内幕信息罪的重要前提。内幕信息必须满足“秘密性”、“重大性”和“相关性”三大特征，但并未对“真实性”或“确定性”提出要求。即使内幕信息存在“虚假”或“未能实现”的情形，只要符合内幕信息的“三性”要求，即可认定为内幕信息。如司法实践中常见的利润分配预案型内幕信息,往往存在着“虚假”情况。再如重大资产重组型内幕信息，常常因各种原因最终未能实现重组，但这并不影响内幕信息的认定。不过，上述行为人在实施内幕交易犯罪的行为过程中，因各种因素介入而致使其自认为的“内幕信息”出现部分或者全部虚假的，可能会影响其犯罪行为的最终完成形态，如可能构成犯罪未遂。

我国《刑法》规定，重大性是指信息“对证券、期货交易价格有重大影响”。如何认定“有重大影响”，何为达到“重大性”程度？美国最高法院采用理智投资者标准，即如果一个理智的投资者在做出投资决策时认为这个信息是重要的，则该信息就具有重大性。司法实践中认定内幕信息的“重大性”以前置性法律法规为依据。我国《证券法》未对“重大性”下过宏观定义，但《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》做了类似规定，“对证券交易价格有显著影响，是指通常情况下，有关信息一旦公开，公司证券的交易价格在一段时期内与市场指数或相关分类指数发生显著偏离，或者致使大盘指数发生显著波动。前款所称显著偏离、显著波动，可以结合专家委员会或证券交易所的意见认定。”可以说，该标准也较为主观与模糊。

如何确定内幕信息的形成时间，司法实践中存在不同见解。《解释》第5条第2款、第3款专门规定了判断标准，并区分了一般情况和特殊情况。一般情况下，对于内幕信息的形成时间，《解释》规定，重大事件的发生时间，计划、方案、政策、决定等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。特殊情况下，由于影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员对其行为所产生的市场影响具有较高的确信度，且该类人员通常是在“重大事件”“计划”“方案”“政策”和“决定”等的发生或形成时间之前就从事相关证券、期货交易，所以应将其动议、筹划、决策或者执行的初始时间也认定为内幕信息的形成之时。

如何准确把握特殊情况下内幕信息的形成时间，司法实践存在巨大争议。有学者认为，判断此处的形成时间，应当以第一次较为正式且有据可查的书面文件为准，如计划、方案的初稿，决定、决策的草拟稿等。司法机关则认为，具有管理、决策权力的人员之间开始就某项重大事项进行接触、协商之日，就应该认定为是内幕信息形成之日。即，如果认为内幕信息的形成之日不应单纯从形式上是否存在接触、沟通来确定，而以重大事项得到双方（多方）认可并准备进一步展开实施为标准，那么敏感期的确定就充满了不确定性。

但实际情况远非如此简单。由于案情的多样性、复杂性，不同案件内幕信息形成之时的认定存在相当大的差异，具有很大的主观性。而且信息的形成是一个动态过程，不同阶段对应不同时间点，仅凭上述标准仍难以从众多时间点中确定一个作为内幕信息的形成之时。司法实践中司法机关通常依据“某事实的发生是否表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性”这一判断标准来认定内幕信息的形成时间，这仍然是非常主观的。而该时间的认定将对犯罪是否构成、犯罪金额如何确定产生重大的影响，因此需要律师认真对待与辩护。

另外，刑法意义上的“内幕信息”不能直接与行政机关的行政认定划等号。辩护人应立足案情，对照证券法及司法解释等规定，结合当事人辩解及理由，运用法律理性对主管机关的行政认定做出综合判断，提出司法机关对行政认定未做审查便径直采纳为定案依据的辩护意见。

思路3：泄露行为之辩

实践中，有的内幕信息知情人员并未将内幕信息内容直接泄露给其他人员，而仅是透露了公司近期的工作安排等内容，行为人进而通过这些信息自行判断出内幕信息。在此种情形下，能否将其认定为内幕信息知情人员泄露内幕信息？

2009年刑法修正案（七）对该罪增加了“明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定，实务中对该“明示、暗示”行为类型如何理解存在模糊之处，进而对如何定罪存在争议。有观点认为，“明示、暗示他人从事上述交易活动”，与“泄露内幕信息”相并列，故“泄露行为”与“明示、暗示他人从事上述交易活动”是两个独立的行为类型。“明示、暗示行为”中的“示”是指建议他人从事交易，“明”和“暗”并非专门针对建议行为，而是相对于内幕信息内容的告知与否而言，也即只要对他人从事相关交易做出推荐、倾向性的语言、动作等，即使没有明确告知内幕信息的内容也可构成内幕交易罪。换言之，该“明示、暗示”行为人应被定性为接收信息者“内幕交易罪”的共犯，盖因其“建议”行为。该观点因此回避了如何认定该种情形下“泄露行为”的疑难，与司法实践中的操作不符。在司法实践中，未伙同接收信息者共同进行后续证券交易的，一般因其信息流转的非法性和危害性进行刑事追责，认定其为“泄露内幕信息罪”，而非因法条中与“泄露行为”相并列而排除适用“泄露”罪名，转而适用更为严苛的“内幕交易罪”。 

但对“暗示”如何判断，司法实践存在较大争议。实务中，由于泄露内幕信息与非法获取内幕信息密切相关，因此可参考《解释》第2条第（3）项对“非法获取内幕信息人员”的认定标准来判断泄露行为是否成立，即结合泄密者的身份、泄密者与接受信息者的关系、异常交易行为等因素进行综合评判。一般认为，如果泄露者主观上基于故意而透露可判断出具体内容的信息，则可认定为泄露行为。如果是基于过失而透露可判断出具体内容的信息，是否认定泄露目前在司法实践中有一定争议。由此而言，判断“暗示”的两条标准——无论是基于故意与否，亦或是否可判断出具体内容——都具有相当大的主观判断余地，这也为律师的辩护展开了一定的空间。司法实践中，直接泄露内幕信息的情况实为少数，多数情况下，泄露人为了规避法律的制裁，或有其他理由，往往会采取隐蔽、隐晦的方式将内幕信息透露给他人，而这种人类沟通交流中普遍存在的信息流转方式，在涉嫌泄露内幕信息犯罪的刑事辩护中可依法充分予以讨论与研究。

第二部分：《行政认定函》的认定及效力之辩

此部分是关于证据的审查。证券犯罪中经常遇到的证据审查问题是关于行政认定函的性质及效力问题。

证券、期货类犯罪案件中，中国证监会往往会先于刑事司法程序做出行为人涉嫌犯罪的“认定函”，就案件中的“知情人员”“内幕信息”“敏感期”等因素做出认定。作为典型的行政犯，司法实践中倍遭诟病的是内幕交易罪的认定非常依赖证监会出具的认定函。可以说，证监会的认定函是目前司法机关据以定罪的重要依据，甚至实务中一份认定函就足以定罪。对于“认定函”是否可以在刑事诉讼程序中作为证据使用以及如何使用，控辩双方争议颇多。

司法机关使用该份证据的理由和逻辑是：中国证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。《证券法》赋予中国证监会对内幕信息、知情人员等的认定权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。故中国证监会在法定职权范围内，对案件的内幕信息、价格敏感期起止日期、知情人员等出具的认定意见，是根据法律授权做出的专业认定，属于公文书证，具有证据能力。在证明力上，《认定函》类似证据中的鉴定意见，司法机关可以决定是否采纳。从证明对象的角度而言，证监会出具的《认定函》应主要对案件事实进行认定，而非对法律定性问题进行认定。但由于证监会是处理内幕交易犯罪的行政机关，因此其在《认定函》中通常会对涉案因素进行法律认定，对于此部分的法律认定，司法机关应做出独立判断。

实务中司法机关对证监会“认定函”的质证意见通常是，其并非未经证据转化直接认定，而是依据行政认定转化为刑事证据，即司法机关经审查“认定函”具备主管机关的行政认定、符合证券法及司法解释规定及司法人员的理性判断等要素，将“认定函”结论予以确认，采纳为刑事诉讼中的证据。属于行政认定的“认定函”，类似于交通事故责任认定书在交通肇事犯罪中的应用，在刑事诉讼中虽不能直接适用，但经上述司法确认程序后，即可转化为以书证形式出现的刑事证据。

实际上，从法理角度而言，证监会出具的《认定函》显然不是证据种类中的物证、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据，那么其是否属于书证、证人证言、鉴定意见呢？首先，《认定函》不是书证。书证形成于案件发生过程之中，而《认定函》形成于案件发生之后，与案件没有直接关系。其次，《认定函》不是证人证言。证监会并未目睹或感知案发过程，其不是证人，其所出具的函自然不可能是证言。最后，《认定函》也不是鉴定意见。鉴定意见由具有鉴定资质的专业鉴定机构做出，证监会不是鉴定机构，其所出具的函当然也不可能是鉴定意见。因此《认定函》只是证监会的结论性意见，而并非法定证据种类。只不过《认定函》是由经授权的行政机关所出具，其对事实及性质的认定具有一定参考价值。不过，当有足够的理由认为证监会的认定结论不真实、不合法、不合理时，司法机关应当不予采纳。在辩护中可对司法机关过分依赖《认定函》，过于夸大《认定函》中对内幕交易类犯罪中的关键构罪条件如“内幕信息”“知情人员”“内幕信息形成时间”等行政认定的效力提出合理质疑，进而结合案件具体情况及当事人的辩解和理由，依法提出不能予以认定的辩护意见。

第三部分：认罪认罚适用之辩

此部分关于在内幕交易类犯罪中适用认罪认罚程序予以从轻、减轻处罚的具体问题。即关于罚金确定的几个疑难要点，罚金数额的高低决定了当事人是否有认罚能力从而可以适用认罪认罚。

思路1：基准日确定之辩

“违法所得”是内幕交易、泄露内幕信息罪中定罪量刑的重要因素。该罪所规定的倍比罚金刑是以行为人违法所得数额为基准的，违法所得是指行为人获利或者避免损失的数额。行为人利用“利好型”内幕信息从事内幕交易，其违法所得较容易计算。行为人利用“利空型”内幕信息从事内幕交易避免损失数额的计算，则存在确定其基准日的争议。行为人在案发时未将股票全部或部分抛售的，对未抛售股票违法所得的计算，其基准日的确定亦无明确标准。相关规定不仅未明确具体包括哪些时点，也未指出何种情况下选择何种基准日，这在一定程度上增加了司法机关确定基准日的随意性。实务中，司法机关通常依据公平原则和经济准则在几种计算标准和方式中选择确定。对此，辩护人可以主张对当事人有利的计算标准，并充分说明理由。

思路2：亏损情形下罚金确定之辩

实务中可能出现行为人进行内幕交易后亏损的情形，此时若行为人构成内幕交易罪，如何科以罚金？首先，违法所得的存在与否是市场各要素综合作用的结果，并不能因为行为人最终没有获利就否认其内幕交易的刑事违法性，故内幕交易后没有违法所得不影响定罪，但影响其量刑尤其是罚金数额。目前法律、司法解释对违法所得无法确定情形下的罚金数额如何确定并无明文规定。有观点认为，可以参照《证券法》的规定，“没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。”但这就意味着在刑法没有明确规定的情况下可以擅自以行政处罚代替刑罚，明显违反罪刑法定原则。还有观点认为，内幕交易罪是结果犯也是情节犯，因此如无违法所得，可根据其犯罪情节酌处罚金。实务中，确有判例根据犯罪情节酌处，具体数额通常交由法官自由裁量，但这在法律依据上存有瑕疵。对此辩护人可以依据目前立法现状并无明文规定的情况，依据本案具体情形结合情理充分展开对当事人有利的意见。如可以考虑提出对行为人判处一千元的罚金，即以罚金刑的下限作为判处行为人的罚金数额，这就从有利于被告人的角度解决了具体案件中无违法所得而无罚金参照标准，却又与刑法法条规定的需要“并处罚金”故而必须判处罚金之间的矛盾。

思路3：多次传递刑事责任确定之辩

实践中存在二传、三传等多次传递泄露内幕信息的情况，如何认定内幕信息泄露者、传递者的责任，对哪几层需承担刑事责任，如何判处罚金？对于存在二传、三传等多次传递（泄露）内幕信息的案件，美国法律认为，如果属于明知内幕信息而予以传递的，无论是第几手传递内幕信息，都应当追究刑事责任。而欧盟、日本法律则认为，对二手以下的传递者不追究刑事责任。我国司法实践对这一问题坚持主客观相一致原则，对于泄露内幕信息行为，即使二传、三传不是从内幕信息知情人员处获悉信息，但如果泄露内幕信息人员明知有二传、三传乃至之后的人在利用其泄露的内幕信息进行交易而不加制止或未有效制止，那么其就应当对后续从事内幕交易的行为承担责任。反之，则一般不对其后续信息接受者的行为承担相应徒刑与判处罚金的刑事责任。总而言之，即先前的内幕信息泄露者、传递者对后续二传、三传乃至之后的人利用内幕信息进行交易的情况并不知情、亦无从制止，则内幕信息泄露者、传递者应只对其直接信息接收者的行为承担责任。

思路4：犯罪数额累计之辩

内幕交易数额依法累计计算，对这一原则性规定的理解容易出现混淆和模糊，需准确认定累计数额，认定哪些行为能够作为累计对象。辩护人需充分关注计算标准，主张单次内幕交易或者泄露内幕信息行为如不构成犯罪但超过行政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的，不在累计范围之内。一般违法行为和犯罪行为的处罚时效不同。限定违法行为必须在行政处罚时效之内，旨在限制刑罚权的无限扩大，充分体现一事不二罚原则与刑法的谦抑精神。行政违法行为的处罚时效一般为二年，对于已过处罚时效的一般违法行为，如果不能追究其行政责任，更不宜追究刑事责任，亦不应计入累计计算范围内。

作者简介

田曳

上海靖予霖律师事务所副主任

厦门大学硕士研究生（经济刑法）毕业后进入上海市检察机关公诉部门办案15年，后转岗刑事专业律所专门从事刑事辩护、经济犯罪控告、风险防控以及金融企业刑事合规等，刑事诉讼及实务经验丰富。现任上海靖予霖律师事务所副主任兼监事会主席，靖霖刑事律师机构金融犯罪研究与辩护部主任，兼职华东政法大学硕士研究生导师。

曾主办过最高检指导性案例（操纵证券市场）、全国首例操纵期货市场案、全国十大利用未公开信息交易案等全国和上海有重大影响及疑难复杂案件共400余件。被评选为检察机关金融犯罪业务能手、金融及知识产权专门人才，先后多次荣获个人嘉奖、个人三等功、优秀公诉庭、优秀公诉人等荣誉。

曾主办过某大学副校长、上海市某区人大副主任等贪污、受贿、挪用公款等，上海市某大型国有公司总经理受贿、巨额财产来源不明案等重特大贪腐案件，一系列“老鼠仓”案件及内幕交易案，重特大集资诈骗、合同诈骗、金融诈骗、虚开发票、职务侵占、各类型走私案等，以及广受关注、各大媒体报道的“灭门案”故意杀人、抢劫案等。转岗后主办过多起全国知名金融犯罪、经济犯罪刑事辩护案例，以及刑事合规、风险防范及刑事控告案例。

深研司法实践中的疑难问题，在全国、上海市核心、知名期刊如《华东政法大学学报》、《经济刑法》、《检察日报》等共发表理论研究文章40余篇，撰写的上海市级课题多次获奖。

参与撰写国家社科基金重大课题《金融纠纷解决机制研究》。

靖霖刑事律师机构