最近的热播剧《三十而已》作为展现新时代都市女性群像的剧集播出后，赢得了极好的口碑，豆瓣评分已达8分以上，掀起了一阵微博热搜。该剧集能够引起热议并获得好评，主要因为其聚焦于现代女性家庭、婚姻变故等残酷的现实问题。其中许幻山“婚内出轨”林有有的剧情更是引得网友一阵热骂。

我们在日常工作中也经常接到此类咨询，被出轨的一方到底能否对婚姻中可能出现的危机做到预防，提前用法律的武器保护权益？比如到底能否通过签订一份《忠诚协议》来保障婚姻中的无过错方？具体情况还得具体分析。

“夫妻忠诚协议”是指，夫妻间为了维系婚姻关系的稳定，惩罚过错方而达成的书面协议。协议通常会约定不得有婚外情，以及一旦违反协议会有什么违约责任。包括支付赔偿金，放弃共同财产或者排除孩子的抚养权等等。

那么在司法实践中，对于这类忠诚协议在离婚诉讼时是否能得到法院的支持呢？不同法院看法不同。 

笔者从2020年公布的“2019年度江苏省人民法院和妇联联合发布婚姻家庭十大典型案例”中分析了一个案例，男方多次出轨，造成婚外恋对象怀孕，之后与妻子签订婚内协议，约定双方互相忠诚。如因一方过错造成离婚，那么女儿由无过错方抚养。过错方放弃所有共同财产，并且向无过错方补偿20万元。

之后男方继续出轨，妻子起诉要求离婚，并主张按照婚内协议处理子女抚养和财产分割。一审法院经审理认为，夫妻感情确已破裂，应准予离婚。上述协议中，关于子女的抚养约定因涉及身份关系，应属无效；关于财产分割及经济补偿的约定，系忠诚协议，不属于《婚姻法》规定的夫妻财产约定情形，妻子主张按照婚内协议处理子女抚养及财产分割无法律依据，但考虑到男方在婚姻中的明显过错等因素，应对无过错的妻子酌情予以照顾。综合考虑孩子的成长经历、双方收入水平、家庭财产来源等情况，判决女儿随妻子共同生活，并由妻子分得夫妻共同财产的70%。

  对此，法官指出，夫妻间的忠诚义务更多的是一种情感道德义务，夫妻虽自愿以民事协议的形式将夫妻忠诚的道德义务转化为法律义务，但变相以金钱衡量忠诚，存在道德风险。因此，夫妻间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行，法律并不赋予其强制执行力，不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据。

对于“忠诚协议”目前最高法院并未明确表态，从各地的裁判资料来看，总结出一些可资借鉴的裁判规则还是可行的：

1.无效

违反法律、法规禁止性规范的忠诚协议无效，例如限制离婚、排除抚养权等。

北京二中院（2015）二中民终字第03939号判决书认为“双方虽于2009年7月10日签订的《夫妻协议》第二条约定了‘双方之间和谐相处，互相尊重，无论任何情况下，都不得出脏口，不得轻言离婚（除非有重大的感情危机和原则问题），否则过错方要承担骂人和轻言离婚的一切后果（净身出户）’，但因该条款违反了婚姻法关于婚姻自由的规定，故原审法院认定该条款为无效条款并无不当。”

2.不生效

这里涉及到“净身出户”条款的特殊处理。根据《婚姻法解释（三）》第14条，“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”在实践中，法院容易将“净身出户”理解为协议离婚，并认定该协议不生效，按照实际情况依法分割。南京法院（2015）鼓民初字第7654号案件中也涉及净身出户条款，法院明确认定该条款无效，最终照顾无过错方分割财产。

3.不处理（上海）

根据《上海高院民事法律适用问答》（2003年第1期）。该规定明确：

（1）严格执行最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

（2）对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。

（3）除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。

（4）之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。”

4.有效

除上述情况外，大部分法院倾向于认定忠诚协议有效。（2016）粤20民再15号案件，广东省高院认为“即使婚姻法第四条所规定的夫妻忠实义务并非权利义务规范，而是一种倡导性规范，也不妨碍夫妻双方为赋予忠实义务以法律强制力而自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务，只要此种协议不违背法律、行政法规的禁止性规定，不违背公序良俗，法律就应当承认其效力。……夫妻忠诚协议正是已婚公民对自己的性自由进行自愿限制和约束的体现，这种限制完全是夫妻双方合意的结果，完全符合婚姻法的原则和精神，符合婚姻法关于忠实义务的规定，符合社会公序良俗，只要缔约过程中不存在欺诈、胁迫等情形，该协议就应当受到法律保护。”

   因此，基于各地法院对于“忠诚协议”的不同看法，一般建议签订一份“婚内财产协议”，即在发现对方过错之后，签订一份仅仅约定具体财产分割内容而不提及出轨、过错等等内容的协议。同时协议中应避免约定抚养权等涉及限制人身权利的部分。具体情况还应根据当事人实际情况，由专业律师把握，以免协议不被法院支持。 

今年5月28日《民法典》颁布，即将于2021年1月1日起施行。其中的“婚姻家庭编”强调家庭文明建设，明确了照顾无过错方权益的原则。

在2001年修订版的《婚姻法》中对于夫妻共同财产的离婚处理的规定是：“第三十九条 离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。”“第四十六条 有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

而在《民法典》中则规定是：“第一千零八十七条 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”“第一千零九十一条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。”

在《民法典》颁布之前，对于不属于重婚、同居、家暴、虐待和遗弃的其他过错情形，是无法引用法条请求损害赔偿的。而实践中，最常见的“出轨”问题，无过错方往往很难得到离婚损害赔偿，而即将到来的《民法典》时代弥补了这种对过错界定的不周延性。《民法典》中增加的就是照顾无过错方权益的原则，极具意义。

    《三十而已》展现的是一部追求幸福人生的群像，婚姻更是人们生活的重要部分，愿每个人在遇到婚姻变故的同时，都能冷静思考，与法同行，让我们拥有更多理智与稳重。