案例一 三个自然人甲、乙、丙协议组建一个有限公司，共同委托一人丁到工商部门办理了公司名称预先核准登记，后委托代理人丁用盖有三人印章的材料向工商部门申请公司设立登记，获得批准，领取了公司营业执照。一年后，甲以工商部门没有尽到法定审查义务，未审清设立公司登记是否是其本人真实意思表示的情况下，批准公司登记，侵犯其合法权益为由，提起行政诉讼，要求撤销公司登记。
经法院调查，名称预先登记申请材料中的三人签名是真实本人签字，而设立登记申请材料中的签名是委托代理人丁所签。
原告甲在庭审中称，原来是想做股东的，后来不想做了，只想把原来准备投资的机器设备租给企业用，但另一位股东乙背着她指使代理人进行了上述登记。
被告工商部门辩称按照有关法规和国家工商总局的文件，工商部门对申请材料的审查是形式审查，只依照有关法规审查材料的齐全性、合法性，材料的真实性由申请人自己负责。
对此案的讨论中，部分法官认为工商部门不需要（按照法规的要求）也不可能（按照实际操作的可行性）对申请人提交的材料进行真实性审查，因此在此案中，工商部门并没有过错。但是，申请登记的材料不是申请人当时的真实意思表示，因此设立登记是违法的，应当被撤销。被告行政机关没有过错，不等于错误的行政行为可以不纠正，因此主张确认工商部门准予公司设立登记的行政行为违法，撤销被告核准公司登记的具体行政行为。
表面上看这个分析似乎很有道理。其实却反映了当前行政审判中一个很普遍的问题，就是用行政审判调整民事法律关系。那么这种做法到底存在什么弊端呢？笔者试分析如下：
弊端一：用公法手段调整私法关系，混乱了行政、民事审判体系。
行政法规属于公法体系，调整的是国家机关执行管理职能过程中形成的法律关系，以国家利益、公共利益为出发点，赋予国家行政机关各种管理职权，行政机关必须严格依照法律法规的规定进行管理，做出各种具体行政行为，同时被管理对象也必须无条件的服从行政机关的行政管理，由于双方的地位是不平等的，一旦行政机关违法行政，就可能对被管理对象的权益造成损害，同时如果被管理对象不服从行政机关的行政管理，同样会破坏正常的行政管理秩序，从而影响到国家机关的正常行政管理活动，损害国家利益和公共利益。因此，需要通过行政审判这项司法活动保障行政机关依法行使行政管理职权，审判的主要内容是行政机关是否严格依照法律的规定作出具体行政行为，审判的目的是为了保障国家实现其行政管理职能。
而民事法律关系属于私法体系，各民事主体之间地位是平等的，民事法律关系更多地体现的是当事人意思自治的原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。民事审判活动就是要使民事主体在有违背这些原则的行为时承担相应的民事责任，从而保障这些原则的实现，保障公民之间，法人之间，公民与法人之间正常的民事活动秩序。
可见，这两种审判活动在属性、内容、作用上均有很大区别，在调整手段、审判原则上也相应有所不同，我们并不主张像有些国家那样成立专门的行政法院，但审判活动的专业化却是所有法律工作者的共识。我们必须坚持行政审判只审查行政机关的行政活动是否严格按照法律进行，只要具体行政行为合乎法律规定，就应当维持，反之就应当撤销或确认违法，而把纷繁复杂的民事法律关系的调整与确认交给民事审判解决。
正常情况下，这一点是不难做到的，但碰到某些特殊的情况则不然，上面提到的案例就是一个很典型的例子。问题就出在工商局颁发公司营业执照这个行为的性质上，这个行为本身就具有双重性，一方面它是对民事法律关系的确认，包含了对公司法人民事主体资格的确认、各股东作为股东身份（从而拥有相应股东权利）的确认以及对公司拥有的法人财产的确认等私法内容。另一方面，它又包含了国家对市场主体经营资格的确认，包括名称字号、经营方式、经营范围等公法内容的确认。
再来分析上述案例，就不难看出，①这场法律纠纷的起因是原告对公司设立登记中确认的民事法律关系有异议，主要是对其作为股东的身份有异议；②真正损害原告合法权益的行为是股东乙冒用他人名义擅自处分他人权益的民事侵权行为，而不是工商局违法核准登记。行为的主体不是行政机关，内容也不是行政违法。③从侵权行为发生时间来看，在申请人准备申请材料，尚未进入工商部门行政审查过程前，该侵权行为已经发生。那么，既然这是发生在行政行为之前的民事活动（共同投资设立公司）过程中的一个民事侵权纠纷，工商部门在作出行政行为过程中又没有过错，为什么不把它交还给民事审判来解决呢？如果一定要通过行政审判来解决民事纠纷势必会造成民事审判与行政审判管辖关系的混乱。
弊端二：用行政审判原则解决民事纠纷影响审判的公正性。
由于两种审判活动的属性不同，价值取向不同，因此审判原则也不同。行政审判要求行政机关的所有具体行政行为必须严格依照法律的规定进行，无论是实体上还是程序上，一旦违反法律的规定或缺乏法律依据，就应当被撤销或确认违法，所谓“法无授权即禁止”，但民事活动中更多地体现当事人意思自治的原则，不依照法律规定作出的行为未必无效，不应当一概撤销或确认违法。
仍然以上述案例为例，法院在庭审中还查明：甲在公司成立后曾以股东身份参加过股东会议，并且经股东会同意，转让了其登记的股权，并且实际收取了转让金。如果就此案进行民事判决，可以适用“无权代理”中“追认”，判定丁的代理行为有效，维持甲作为公司原股东的身份，但是如果按照行政审判的原则，如果认为登记手续存在问题，就只能撤销。这显然对公司的其他股东是不公正的。
弊端三：影响行政机关正常行使管理职能
从案例一，可以看出，按照部分法官的看法，即使行政机关没有过错，也可能因为被管理者本身的问题，而导致行政机关的具体行政行为被撤销或被判违法。虽然，法官认为行政机关不需要承担什么责任，但具体行政行为被判违法或被撤销，必然影响行政机关的权威性，也是任何一个行政机关都会竭力避免的，此案的审理就使得该市的工商部门对企业登记材料的审理标准产生了混乱，常常因怀疑签名有假而要求申请人重新递交材料，有的干脆要求统统本人到场签名盖章。
其实，对于企业登记申请材料的形式审查原则早已为国内主流观点所认可，并且在刚刚实施的《行政许可法》中也有所体现：
第三十二条 行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：
　　……
(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当……
(五) ……申请材料齐全、符合法定形式，……应当受理行政许可申请。
……
　　第三十四条 行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。
　　申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。
　　根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。
从《行政许可法》的这些规定中可以看出，形式审查（只对材料是否齐全和符合法定形式进行审查）是一般原则，而实质审查是特殊原则，只在有法定条件要求的情况下，按照法定程序进行，按照国家工商总局的贯彻意见，目前只限于对场地的审查等。
然而，就在《行政许可法》积极倡导“便民、高效”的背景下，行政许可机关却被迫提高审查标准，降低管理效率，可见有瑕疵的审判活动对正常行政管理活动的开展乃至地方经济的发展都是有负面效应的。
弊端四：助长恶意诉讼
案列二 某公司一日召集所有9位股东召开股东会，作出了变更法定代表人的股东会决议，当时，没有任何股东就会议程序的合法性提出异议，随后，公司用该股东会决议到工商部门进行了法定代表人变更登记。后原法定代表人与其它股东发生矛盾，其聘请的律师经过衡量，认为提起民事诉讼，胜算不大，毕竟有自愿签署的股东会决议在，然而，提起行政诉讼却很有希望，于是就以工商局作为被告提起行政诉讼，要求法院判决撤销此次法定代表人变更登记，理由是股东会议程序不合法：
《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十四条 公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：
……
(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定；
……
同时，《公司法》第四十四条 召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。
由于，这次股东会议并没有在召开十五日以前通知全体股东，因此，此股东会决议就不是“依照《公司法》作出的变更决议”，工商局在申请人没有提交符合《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十四条第（二）项要求的材料的情况下，核准变更登记自然是违法的行政行为，应当被撤销。
如果此案也按照案例一的方法处理，其他股东和工商局都不得不接受不利的审判结果。而实际上，按照民事审判的原则，此次股东会是不可能被确认无效的，虽然《公司法》有召开股东会提前十五日通知全体股东的要求，但那是为了保障每个股东都有足够的时间准备和确保有时间参加会议，如果每个股东都在，大家欣然同意，立即召开股东会，并且形成了一致的意见，这样一份体现各股东真实意思表示的股东会决议，有谁会认为它无效呢？之所以会有不同的评判结果，就是因为前面提到的行政审判和民事审判所适用的审判原则不同。因此，如果我们分不清这中间的界限，就难免会被他人恶意利用，就象在这个案例中，我们动用国家维护公法秩序的行政审判力量去确认一个体现大家真实意思表示的民事法律行为无效，不仅仅是浪费了审判资源，而且造成了民事法律关系的混乱，这种做法一旦得到确认，势必会在领悟其“真谛”的人群中蔓延开来，被越来越多的人恶意利用。事实上，从我们接触到的情况看，已经有这方面的发展趋势了。
对策
其实，对策也很简单，看清楚了这其中的关系之后，只要行政、民事审判各司其职就行了。你不是诉工商局的行政行为违法吗，那我就审工商局的核准行为有没有依照法律规定进行，法律和规章上说形式审查，那就只需要看形式，比如说，法规要求：“股东应当在公司章程上签名、盖章”，那就审股东是谁，是“甲、乙、丙”，那就看上面有没有甲、乙、丙的名字和印章，有了就是“符合法定形式”了，再说股东会决议，决议上清清楚楚写着“全体股东依照《公司法》有关规定的，召开股东会，决议如下：……”。那就行了，至于是不是真的甲、乙、丙三位股东本人签名、股东会是不是真的按照《公司法》的规定进行，行政机关不需要管，法院也不需要审。
那如果，案例一中真的不是甲的真实意愿，事后也没有追认，那该怎么判呢，同样要驳回诉讼请求，因为撤销具体行政行为的判决只能是因为该行政行为违法，既然行政行为没有违法，当然不能被行政审判撤销，因为行政审判是维护公法秩序的嘛。想要维护自己的合法权益，那就提起民事诉讼，要求法院确认自己与公司是财产租赁关系，而不是股东关系，如果公司只有甲乙两位股东，也可以要求确认公司设立无效。在法院作出民事判决后，由工商部门按照法院的协助执行通知书变更登记或撤销公司登记。
而在案例二中，原告的行政诉讼请求当然会被驳回，而提起民事诉讼，也只能是同样的结果。
大家是不是觉得这样更合理呢？


二○○五年二月二十日