第三人异议书

尊敬的审判员、审判长：
        针对本案原告提出给与10天期限搜索资料，以抗辩第三人所掌握的技术不属于商业秘密的申请，第三人依法提出如下异议：
        本案第三人举报和本案被告处理的乃是本案原告的不正当竞争行为。作为行政案件，审判的焦点应该在于审查原告是否实施了不正当竞争行为，或者说，原告的竞争行为是否具有不正当性。而关于这一点，我们认为，在被告用充分的证据证明了原告通过利诱第三人员工到现场作演示的方式获取了第三人制作高方平筛玻璃钢门的模具和制作工艺的事实，并且得到原告的证实以后，就已经可以做出明确的结论了。
        我们通常说，商业秘密案件难办，是因为很多技术可以通过公开检索的方法获得，从而给了侵权人抗辩自己所使用的技术是通过正当渠道获得而不是利用不正当手段获得的机会。
        但是本案情况不同，侵权人通过不正当手段获取竞争对手技术信息的事实已经固定！如果这时候，再让侵权人以可以从公开渠道获得该项技术反证其行为的正当性，显然是本末倒置。
        第三人在此重申本案不是一件审查专利是否有效的知识产权案件，而是一件审查工商机关查处不正当竞争行为是否正确的行政诉讼案件。
        不可否认，商业秘密属于知识产权的大范畴，它与专利有很多共同点，但我们更要看到它们的不同点。尤其在新颖性方面，他们存在着巨大的差异。商业秘密的新颖性和秘密性都是“相对的”。最高人民法院民三庭副庭长孔祥俊高级法官在其所著的《反不正当竞争法律理解与适用》一书中，在阐述商业秘密的新颖性时说：“‘不为公众所知悉’只是设定了一个最低限度的要件，实际上商业秘密中的信息的新颖性程度是差别极大的，甚至可以有‘天壤之别’。例如，有的信息可能只是某种信息的汇编，同行业的其他人只要付出劳动进行收集整理也可以得到相同或者近似的结果，只是同行未这样做而该经营者这样做了，对于这种有新颖性、但新颖性的程度极低的信息也可以构成商业秘密”。
        孔博士在该节《商业秘密的构成要件》中，阐述“不为公众所知悉”的判断标准时指出：“只要不是在本行业内众所周知的普通信息，能够与普通信息保持最低限度的不同性的信息，都可以满足这一条件，可以构成商业秘密”，而对“只要不是在本行业内众所周知”的标准总共强调了三次。
        因此，如果我们用审查专利新颖性的要求去审查商业秘密的新颖性显然是极大地缩小了商业秘密的保护范围，必然会使绝大部分经营者付出了代价得到的有价值的技术信息和经营信息得不到法律的保护，相反助长某些不法经营者不劳而获，窃取他人劳动成果的不正当竞争之风，这显然是违背了《反不正当竞争法》的立法初衷。
        大家知道，商业秘密主要有两大类，即技术信息和经营信息。而经营信息中最常见的就是客户名单。如果用“公开资料中检索不到”的要求去审查客户名单，毫无疑问，没有一份客户名单能够满足这样的要求，因为所有合法经营主体的基本信息都是可以检索到的，除非它从事的是违法生意，如毒品经营。
        相反，如果我们按照孔博士的阐述去审查，就很容易理解每个经营者的客户名单为什么有保密的价值。
        事实上，在专业实施《反法》的工商系统，早已经形成了一套判断不正当竞争行为的标准，而这种标准，不仅具有实践上的易操作性，也完全符合《反法》的立法本意。那就是从行为的正当性来判断，例如对于仿冒知名商品包装、装潢的仿冒行为，如果行政执法中苛求申诉举报人首先要证明自己的产品是“知名商品”，然后才给予保护，或者司法机关苛求行政机关要首先确定被仿冒的是“知名商品”才能实施查处，那么这一条法规就会流于形式，因为“知名商品”的认定将会是一件相当复杂、耗时和专业的工作！
而从立法本意出发，就不难发现，只要该产品具有相对的知名度上的优势，就应该获得不被仿冒的法律保护，否则就不能维持一个公平竞争的秩序。而任何被仿冒的产品必然都存在着这种优势。因此，国家工商总局在规章《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中对认定知名商品，确定的标准是只要被仿冒，就可以认定该产品为知名商品（见规章第四条）。虽然国家工商总局没有对如何确定商业秘密作同样的规定，但是这一原则却是同样可以适用的。也就是说，只要是被窃取或被用其他不正当手段获取的技术信息和经营信息都可以被认定为商业秘密，因为只有在公开渠道不能够直接获得，才需要去偷；只有权利人采取了保密措施，不能直接拿到，才需要去偷；也只有能够带来经济上的利益，才会有人去偷。
        现在，原告不正当竞争的事实是如此地清楚：第三人十多年来，一直依靠其独创的玻璃、不锈钢组合模具（而不是绝大多数同行所使用的玻璃钢模具）制作玻璃钢们，其质量远超其他同行。一直苦于没有这项技术的原告故意接近和利诱第三人的员工，非法获取了第三人的模具秘密和制作工艺，然后制作相同的产品返销第三人的客户。我们却在让他们用事后搜索到的所谓公知信息来证明其这种“盗窃”行为的合法性和正当性。难道因为可以搜索到，所以当初的“偷”，就不是“偷”，或者说偷了也白偷了吗？这样的逻辑是否可笑？
        法制的终极目标就是实现正义和秩序，我们国家的法制体系虽然还很不完备，但是还不至于差到任何一个村民都能判断的违法行为，经过我们这一群满嘴法言法语的法律工作者的争论最后却被判为合法。
        第三人有足够的勇气和坚定的信心，维护自己的合法权益不受违法经营者的侵害，不管需要付出多大的努力，我们将依法斗争到底！不达目的，决不罢休！ 

        恳请法庭驳回原告的不合理请求，依法裁判！

                                                                                                          第三人
                                                                                        二○○八年十一月十五日