重庆佰鼎律师事务所    叶礼辉

                        【要旨】

1、解除劳动关系须由当事人向对方做出明确的解除劳动关系的意思表示。劳动者与用人单位“长期两不找”，劳动者长期未为用人单位提供劳动之事实不足以认定双方劳动关系已经解除。

2、劳动关系存续期内，非因劳动者的原因导致劳动者未提供劳动的，用人单位依然应按照相关规定向劳动者支付停工期间工资及生活费。

3、劳动者长期未为用人单位提供劳动的，可以按照劳动关系解除前12个月当地最低工资标准计算解除劳动关系经济补偿金。

                      【基本案情】

郑某英于1995年8月进入云南某公司处工作，该公司向郑某英发放工资至2011年9月，此后未再向郑某英发放工资；郑某英也未再向云南某公司提供劳动。

2012年9月10日，云南某公司决定解除与郑某英的劳动关系，但未向郑某英出具劳动关系解除通知书。截止2017年7月，云南某公司替郑某英缴纳了1997年4月至2014年10月期间的社会保险，其中基本医疗保险缴至2016年6月。

2018年4月16日，郑某英申请劳动仲裁，要求解除与云南某公司之间的劳动关系，支付拖欠的工资，支付解除劳动关系经济补偿金。劳动争议仲裁委员会支持了郑某英大部分诉求。

因不服劳动仲裁裁决书，云南某公司提起诉讼。

                      【争议焦点】

    本案争议焦点：

1、云南某公司与郑某英之间的劳动关系何时解除？

2、云南某公司是否应支付郑某英离岗后至劳动关系解除之日期间的工资？

3、云南某公司是否应支付郑某英解除劳动关系经济补偿金？如果应支付，经济补偿金的计算标准如何确定？

                      【判决】

一审判决：

1、云南某公司与郑某英自2012年1月至2018年3月期间具有事实劳动关系；

2、云南某公司与郑某英之间劳动关系于2018年3月解除；

3、云南某公司于本判决书发生法律效力之日支付郑某英2011年10月至2018年3月的工资78580元;

4、云南某公司本判决书发生法律效力之日支付郑某英经济补偿金26598元；

5、驳回云南某公司其他诉讼请求。

一审判决作出后，云南某公司提起上诉。二审判决：驳回上诉，维持原判。

                      【评析】

一、云南某公司与郑某英劳动关系存续期间

1、云南某公司与郑某英劳动关系建立时间

郑某英于1995年8月进入云南某公司处工作，这是云南某公司与郑某英均无争议的事实；劳动争议仲裁委员会以及一审法院、二审法院对此均予以确认。讼争双方之间的劳动关系于1995年8月建立。

2、云南某公司与郑某英劳动关系解除时间与方式

云南某公司在本案一审中提交了《关于解除郑某英劳动合同的决

定》和《解除劳动合同通知书》，拟证明该公司已于2012年9月10日解除与郑某英的劳动关系；郑某英否认收到前述决定书和通知书，主张双方劳动关系于2018年3月解除。

本案生效判决对云南某公司关于与郑某英劳动关系解除时间与方式不予认可，支持了郑某英关于双方劳动关系于2018年3月解除之主张。

（1）劳动关系解除权系形成权，必须由解除权人向对方做出解除劳动关系之意思表示

    形成权，是指依照权利人单方意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化的权利。劳动关系解除权是一种典型的形成权，当事人一旦依照法律规定作出解除劳动关系的意思表示，无论对方是否同意，均会发生劳动关系解除的法律后果。但需要说明的是，用人单位在不具有法定单方解除劳动关系情形时单方解除劳动关系的，属于违法解除劳动关系，劳动仲裁机构及人民法院有权根据劳动者的请求作出解除通知无效、双方劳动合同继续履行之裁判。

云南某公司主张其已作出《关于解除郑某英劳动合同的决定》和《解

除劳动合同通知书》，双方劳动关系已经于2012年9月10日解除。但该公司并未提交相关证据证实已经将前述决定和通知书送达给郑某英，不符合行使劳动关系单方解除权的形式要件。

《最高人民法院关于审理劳动纠纷的司法解释（二）》第一条第二款规定“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”故，云南某公司主张双方劳动关系已经于2012年9月10日解除不能成立。

此外，值得注意的是，云南某公司替郑某英缴纳了1997年4月至2014年10月的社会保险，其中基本医疗保险缴至2016年6月。前述事实也可以证实双方劳动关系并未在2012年9月10日解除。

郑某英以云南某公司长期拖欠工资、未依法办理社保手续为由主张2018年3月解除与该公司劳动关系，系依法行使自己劳动关系单方解除权，符合法律规定，双方劳动关系于此时解除。

二、云南某公司是否应支付郑某英离岗后至劳动关系解除之日期间的工资？

《工资支付暂行规定》第十二条 非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。

原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》58．企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。……

尽管郑某英从2012年9月后再未给用人单位云南某公司提供劳动，但这并非郑某英的原因所致。

依照前述规定，云南某公司应向郑某英支付2012年10月份工资。工资标准按照双方劳动合同相关约定执行；若双方未签订书面劳动合同或劳动合同约定不明，则云南某公司应按照2011年10月至2012年9月期间的平均工资向郑某英支付2012年10月份工资。2012年11月至2018年3月期间，由于郑某英非因本人原因未提供劳动，应由云南某公司向郑某英支付生活费。

生效判决确定由云南某公司按照当地最低工资标准的80%支付郑某英2012年11月至2018年3月期间待遇符合法律规定及公平原则。但生效判决确定云南某公司向郑某英支付此期间的“工资”而非“生活费”，似乎与法律规定不甚一致。是否妥当，值得商榷。

二、云南某公司是否应支付郑某英经济补偿金

     1、云南某公司应支付郑某英经济补偿金

《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:

……（二） 未及时足额支付劳动报酬的；

（三） 未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

第四十六条  有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

（一） 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

……

双方劳动关系存续期间，云南某公司存在未足额支付郑某英劳动报酬、未依法为郑某英缴纳社会保险费的违法行为。郑某英依照《劳动合同法》前述规定单方解除与云南某公司之间的劳动关系并要求该公司支付经济补偿金，符合前述法律规定。

     2、云南某公司支付郑某英经济补偿金的计算标准如何确定

《劳动合同法》第四十七条  经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。  

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

按照前述规定，云南某公司应按照解除劳动关系前12个月的平均工资为基数向郑某英支付经济补偿金。

本案的特殊之处在于，2012年11月至2018年3月期间郑某英一直未向云南某公司提供劳动，也未实际领取工资，双方“长期两不找”。云南某公司应以何标准支付郑某英解除劳动关系经济补偿金，则并非无疑义。

首先，不能按照郑某英2012年9月之前12个月平均工资作为计算经济补偿金的基数。因为双方劳动关系解除时间并非2012年9月而是2018年3月，按照2012年9月之前12个月郑某英的平均工资作为计算经济补偿金的基数违反了《劳动合同法》第四十七条之规定。

其次，也不能以郑某英应获得的解除劳动关系之前12个月的生活费为标准计算解除劳动关系补偿金。因为生活费与工资属于两个不同的概念，以生活费标准代替工资标准，缺乏相应的法律依据。

再次，也不能因为郑某英在解除劳动关系之前12个月的工资为零为由不予支持郑某英获得解除劳动关系经济补偿金。此种做法，明显损害劳动者合法权益，不符合《劳动合同法》立法宗旨。

生效判决参照解除劳动关系之前12个月当地最低工资标准计算郑某英应获得经济补偿金，兼顾了劳动者与用人单位之间的利益，符合《劳动合同法》及《工资支付暂行规定》之规定，并无不妥。

（本案一审案号（2018）云0125民初1326号；二审案号（2019）云01民终1643号。为保护当事人隐私，本案当事人名称已作适当处理）