律师执业制度的变革与发展






方 旭
辽宁古塔律师事务所



内容提要：新《律师法》实施后，对于推动我国司法进步具有重大意义，为我国现阶段司法格局的打破与重构奏响了序曲，而我国相应的法律法规与规定也必将修改与完善，从而带来我国法治建设框架下的律师制度的完全变革和发展。
关键词：律师执业、律师权利、司法实践、法治


律师是为社会提供法律服务的执业人员，其本色就是为社会提供法律服务产品的专业人士。而对于律师在我国司法实践中所彰显的社会功能、整体价值目标，更扩张了社会保护与人权保障的机能。我国的律师执业制度，也应在法治构筑的框架内大踏步的迈进。
分析我国司法环境处于“司法绝对主义”背景下，个人权利无法抵御国家公权力，因此律师以其特定的身份介入司法运作中，必将是宪法中对公民基本权利的落实。新《律师法》的实施必将是推动我国律师体制完备的基石。目前在我国现阶段律师执业环境依然存在着几方面问题现作以分析：
一、 新《律师法》与《刑事诉讼法》的不一致之处。
1、调查取证权行使时间的不同。新《律师法》规定，律师从侦查阶段开始就可以自行调查，比《刑事诉讼法》规定的时间大大提前。对此应以新法为处理依据，提供必要的制度保障，提前律师的介入时间。
2、阅卷权范围不同。新《律师法》规定律师对刑事案件增加了查阅、摘抄、复制实质性的案卷材料内容。以扩大律师了解案情的深入度。
3、会见权规定不同。新《律师法》明文规定律师会见不准监听，而《刑事诉讼法》规定，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场，这就会造成法律在实施过程中发生冲突，解决这一问题要尽怏出台可操作性强的配套法规与司法解释，统一我国法律规定。
二、新《律师法》与实施细则、司法惯例、潜规则博弈将持续。
1、与《律师法》之配套规定加大了律师执业难度。
法律之规定缺少明确的指定性，为具体适用留下了诸多争议点。表现在随意扩大律师不得直接会见的范围，《刑事诉讼法》规定：“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”但是，对于什么是“国家秘密”，“国家秘密”由谁来判断，律师对“国家秘密”持有异议可否进行申诉和复议，这些目前都没有明确的规定，那么侦查机关可能会无限扩大“国家秘密”的外延，形成某种“潜规则”，从而达到限制律师“会见权”的目的呢？○1另如某市在新《律师法》实施后，迅速作出了规定，依据新法律师可以持“三证”会见在押的犯罪嫌疑人，但对于“涉黑”案件还需经办案单位批准，进而消弱了律师的会见权。此项规定既无立法依据，也是对犯罪嫌疑人、被告人的一种救济阻碍。建议有关部门应当尽快予以修改。
我国目前司法与执业中有很多地方机关的内部规定，也存在着与新律师法相冲突的地方。例如，司法部《律师会见监狱在押罪犯暂行规定》与北京市高级人民法院、市检察院、市公安局、市国家安全局、市司法局联合制订下发的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定(试行)》，就作出了必须有两名律师才能会见犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的规定，对于律师而言，这意味着会见要付出更大的成本，尤其是一些外地来的律师，经常需要临时“雇佣”其他律师陪同会见。 作为司法机关的内部规定，通常不具有公开性，对它的内容也缺乏必要的监督、审查，更没有有效的纠错程序。因此，它的广泛存在对于整个司法制度的损害应当是显而易见的。○2
法律制度本身不完善，法律之间存在冲突，法律之实施细则可操作性不强，结果就会造成观点或者利益冲突的人从自身角度出发作出有利于已方的解释和适用，律师作这样的理解而侦查、司法机关作那样的理解，一锤定音的却是有权机关和办案单位。对权力的监督和制约机制力度不足，公权力天生注定要侵犯公民权利，如果没有相应的控制机制，仅仅依靠法律条文本身，无法达到应有的制衡效果。
2、 新《律师法》及配套规定留有保障律师权利的真空。（1）、律师调查取证权在司法实践中得不到保证，如《辽宁省保障律师依法执业规定》第七条，律师办理民事、行政诉讼、仲裁和其他法律事务凭授权委托书和律师事务所证明文书，可以依照规定向有关部门、单位调查情况，取得所需的资料和证明材料，有关单位应当依法提供。律师要求查阅原件或者摘录、复制的，应当允许并提供必要便利。但在实践中由于我国公民法律意识的淡漠，及法规在创设权利的同时没有规定对抗权利的法律后果，造成律师在取证过程中得不到支持，甚至演化为激烈抵触。因此在完善我国律师制度的同时，应保证律师权利的贯彻落实。（2）、律师的在场权没有规定，我国刑事诉讼法虽规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。但没有规定辩护律师在职权机关讯问时的在场权，鉴于我国侦查机关采取刑讯逼供等非法手段获取有罪供述的行为，在我国建立辩护律师讯问在场权制度是非常有必要的。○3（3）、律师的言语完整权没有保障，我国法律法规虽有关于法院在审理过程中应充分听取辩护人的陈述的规定，但对于言语完整权的保障明显不足，更有些司法机关规定明确写明，法官对辩护人在法庭上的辩护可以予以制止，严重防碍了律师在诉讼过程中的辩护权利，也侵害了被告人的诉讼权利和我国宪法所赋予的神圣人权。例如最高人民法院、司法部《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》第十二条规定，法官应当严格按照法定诉讼程序进行审判活动，尊重律师的诉讼权利，认真听取控辩双方的意见，保障律师发言的完整性。对于律师发言过于冗长、明显重复或者与案件无关，或者在公开开庭审理中发言涉及国家秘密、个人隐私，或者进行人身攻击的，法官应当提醒或者制止。对这样为法官创设的可“自由裁量”的权利，相关的法规应坚决予以摒弃。这不仅是法治的文明，更体现了我国法治的先进。
三、律师在我国法制制度下的执业困扰浅析。
律师作为一种社会与司法进步不可或缺的职业，其生存和发展是人类走向文明的标志，是伟大人权的象征，是理性与智慧的闪光。然而在我国法治建设的框架下，律师执业却面临着多方的压力与困惑。
来自社会的不理解，表现在律师的自行调查取证权的行使阻碍，律师取证往往得不到有关单位的配合与协助，更有甚者还会破坏或予以销毁，严重干扰了律师的正常办案，建议立法机关在为律师创设这一权利的同时，对有违此项权利的行为施以相应的法律后果，以保证权利的真正落实。另外对一些单位利用律师查询而收取相应的查询费、复印费（价格较市场价普遍高），也应予以规范。律师在收集证人证言方面，虽然有着我国的历史思想根源，但对于律师询问证人仍然缺少相应具体的保障规定。
来自当事人的利益威胁，当事人一方聘请律师往往持有一种谋利的思想动机，不论律师依据法规如何解释和工作，委托方都会动辄以取消委托为要挟，明示或暗示其被委托人为其利益违背法规办案。而我国对律师的生活保障缺少相应的规定，为此律师在一些情况下为了自身利益不得不丧失独立地位与人格。
来自司法人员、办案单位的误解与其工作制度上的结果使然。目前来自社会舆论等方面把律师炒为高收入的职业，但律师界存在两极分化，其普通的律师也不过与我国公务员的薪金水平相近，并不如媒介所“传颂”的那样高收入，而我国通过司法考试后成长起来的新律师其收入也不乐观，实习中的律师更无生活上的保障，新律师队伍得不到滋养和壮大。我国的司法机关、办案单位工作制度上的规定也会导致律师执业困难重重，在办案责任上，司法机关内部设置了大量的绩效考核、案件质量考核和错案追究制度，对办案人员形成了极大的压力，从而对律师执业形成心理上的对抗加之对律师高收入的误解也会对司法办案人形成巨大的心理落差。而律师从自身执业生存的考虑也不会因个案与办案单位、司法人员的违法违规行为“纠缠”，从而形成了我国独具的司法惯例与潜规则。这些“软法”的效力大于我国颁布法律，从而制约着我国律师业的正常发展。
四、我国律师制度建议与展望
根据《公民权利与政治权利国际公约》第14条的规定，“有相当的时间和便利准备辩护，并且与自己聘请的律师联络”是犯罪嫌疑人享有的最低限度的“程度保障”标准，我国作为该公约的签约国，应当积极采取措施落实这一标准，不应当有任何折扣。（1）、允许任何犯罪嫌疑人聘请律师。（2）、在押犯罪嫌疑人有权在第一次讯问结束以后立即会见律师或可能与其律师通信联络。（3）、为保证在押犯罪嫌疑人平等获得律师帮助，可以借鉴加拿大、英国、日本的经验，在每个看守所建立“值班律师”制度，○4向所有在押犯罪嫌疑人提供第一次法律咨询，作为国家法律援助制度的组成部分。（4）、犯罪嫌疑人及其律师可以申请进行医疗检查，看守所原则上不得拒绝。○5（5）、对我国《刑事诉讼法》应依新《律师法》尽快修正，相应的法规规定也应以《律师法》的新修订内容进行修改与废止，并体现出我国新《律师法》的立法思想与内核。（6）、切实依照法律法规司法，如我国法规规定办案单位、司法机关要为律师执业提供方便，但某些看守所为了缩少律师会见的时间，会见室内不设有办公桌椅或设有铁制座椅，对律师办案制造不便，有关机关、人大应及时督查并予纠正。（7）、看守所等关押机构应保持中立，为犯罪嫌疑人提供人道待遇。
我国的办案人员应转变执法观念，牢固树立保障人权理念，司法人员应当转变传统的诉讼观念，从思想观念上肃清有罪推定的残余，树立人权至上的思想理念，扭转“重打击、轻保护”的错误做法，切实贯彻宪法保障人权的精神，在司法、执法活动中，做到既严厉打击犯罪，又保护犯罪嫌疑人的合法权益。○6
这次《律师法》的修正，对于进一步完善律师的执业环境，进而进一步保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，都具有重大意义。它必将为我国法治建设带来深远的影响。



注释：
○1杨涛：《新律师法必须面对司法潜规则》，长城在线2008年6月2日。
○2张有义：《司法惯例或成新律师法实施障碍》，《法制日报》2008年6月2日。
○3参见朱立恒：《公正审判权视野下的辩护权》，《中国律师》2007年第11期。
○4转引自宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第393页以下。
○5参见孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，《法学研究》2005年第1期。
○6参见钟波、于丽莉：《浅谈我国司法机关在侦查阶段如何保障犯罪嫌疑人权利》，《锦州检察》2004年第3期。