优先受偿权来源于抵押、质押等法律关系，即当债务人无法履行还款义务时，债权人有权就抵押物、质押物等（下就抵押物举例）拍卖并优先受偿。区别于一般受偿权，抵押物拍卖所得价款在清偿优先受偿权人后再清偿一般受偿权人。换句话说，优先受偿权能够更大程度上保证债权人利益得到维护。但优先受偿权在执行上可能并没有那么简单。

近日，我们代理了一起借贷纠纷案件的二审，在阅看案卷时，发现一审律师虽然在起诉状中列明了要求就抵押物优先受偿这一诉请。但经过我们、二审法院查看庭审笔录、庭审录像，发现其并未在一审庭审时宣读该诉请。后来，二审法官与我们进行沟通，问当事人是否在一审中放弃了该诉请。当事人当然表示并未放弃，但是根据二审不增加诉请的法律规定，当事人在一审未提出该项诉请的，法院在二审时是不支持其诉请的，当事人要主张权益只能另案起诉。

那么问题来了：优先受偿权是否一定要列入诉请？如果没列入诉请，在执行阶段债权人可否直接主张拍卖抵押物并优先受偿？

我们知道，如果担保方式是保证，那么债权人在起诉时要一并起诉抵保证人。因为保证责任来源于保证合同，保证合同本质属于债权文书，要使其具备可执行性，需要法院以判决或调解的方式出具法律文书（下称“生效法律文书”）来固定权利义务。

但是，抵押权属于物权，我国物权采用有因性原则，即一个有效的抵押权应包括抵押合同+抵押登记。抵押合同为债权文书，抵押登记证书（他项证书）为物权文书，在二者具备的基础上，是否还需要法院出具生效法律文书来固定权利义务，才能使抵押权具有可执行性？

对此，法律并没有直接的规定，但山东省高院曾向最高院请示“在参与分配程序中，抵押权的实现是否以生效法律文书的确认为前提”，下面是最高院的回复[文号：（2013）执他字第26号]：

“你院《关于如何确定生效法律文书确定的抵押权优先受偿范围的请示》[（2013）鲁执三他字第7号]收悉。经研究，答复如下：

在参与分配程序中，抵押权的实现并不以生效法律文书的确认为前提。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

第93条规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。

第94条规定，参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。

依照上述规定，在参与分配程序中，债权人只要在实体上享有抵押权，即可主张债权的优先受偿。

如果其他债权人、被执行人对于抵押权及其担保债权的范围存在异议，可以根据《最高人民法院关于适用<<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。

请你院按照此法律规定规范处理，向当事人释明相关程序救济措施，保障各方当事人的合法权益。”

根据最高院的回复可知，在参与分配程序中，抵押权不以生效法律文书固定为执行前提，利害关系人有异议的，有权通过异议程序解决。

捋一下法理：抵押权可以直接申请执行，异议程序的存在，可以避免执行错误。

参与分配程序仅为执行程序中的一个子程序，其操作方法可否类推适用于整个执行程序，还需要看二者法理是否契合。说白了，要看一下在执行程序中，执行错误是否也可通过异议程序避免。可喜的是，法律规定是殊途同归的，在执行程序中，异议程序也存在：

“《民事诉讼法》第二百二十五条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

《民事诉讼法》第二百二十七条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

因此，笔者认为，参与分配程序的操作方法对执行程序具备一定的参照力。

现回答本文前面提到的问题：优先受偿权并非一定要列入诉请，在执行阶段债权人可直接主张拍卖抵押物并优先受偿。

但要注意的风险是：1、最高院的上述答复并非司法解释，强制力不足，各地法院可能并不按照该答复执行；2、对于超出参与分配程序之外，是否可以直接执行抵押权，不同法官可能观点不一；3、如果在执行程序之前，法院未以判决/调解的形式固定抵押担保数额，可能导致执行异议的产生，进而将使执行程序复杂化。

鉴于上述风险的存在，笔者还是建议债权人将优先受偿权列为诉请。

潘维刚 律师

 上海阳光卓众律师事务所