法律意见书

                                   -----关于张XX贪污罪再审一案

     对于委托人张XX贪污罪一案，我们对其所提供的证据材料、判决、陈述，结合相关法律的规定，就其是否提出再审，出具以下法律意见，请委托人充分考虑：

    一、关于装修材料发票替换14000元的招待费的证明：

    1、所出据的十四张收据的日期为2002-12-25至2004-4-22，合计金额为14063元，从委托人提供的复印件上看，2002-12-25的2000元，2002-3-21的2000元，2003-6-19的180元，2003-6-21的360元，2003-6-29的230元，虽有经手人签字，并无收款方的签字或盖章，因此该收据的真实性无法辨别。

    2、就委托人所提供的材料2004-2-4、2005-2-1、2005-12-20分三次，让李XX找的邹XX开的白条收据合计14000元，是为了替换上述招待费，但就民政局要求基层单位对帐目自检自查是在2006年底，在时间上是有冲突的。也就是说，上级要求是在2006年底发出的，委托人为何在2004年到2005底就知道此事并且为该要求提前做了准备？

    3、宋XX、高XX的证词也只证明，在2006年底，民政局要求基层单位对帐目自检自查；而邹XX的出具给委托人的证词说的是在2006年左右找他开的收据，和之前李XX证言相互矛盾（李XX证实在2004-2-4、2005-2-1、2005-12-20分三次开据的白条收据），因此这三份证据都不足以证明三张白条收据是为了替换上述招待费的。

法律建议：1、由当时的会计出据证明，证明该14张白条收据就是当 时替换的收据。

二、关于购买服装款12030元，事实不存在的证明：

    1、2011-11-17购买25套冬装，合计：19630元，开据发票两张（9760元、9870元）于2012-4-30入帐。报销后19630元的领款人是否有签字？那么未发放的冬装应该还在库房，为什么要退还这7600元？退还后的7600元是否入帐？如果是委托人个人垫付，该笔资金来源，是不是2014-1-26日退还的15000元？

    2、购买夏装的事实有高淑英的证词，花费12000元左右，但与你提供的发票明细是核对不上的，实际发票明细是4920元用于夏装，余下的6670元用于其它的支出，因此这两个证据是有矛盾的，那么这份证据的证明力就有问题。

法律建议：查找该夏装的入库单或领取人的签字，需要高XX重新出据一份言词证据与发票一的数额吻合的。

     3、2014-1-26日有一张收据为26901.42元的返款，其中一项为备用金15000元，指的是什么？其他的返款又是什么钱？是不是购买工装的垫款？是谁给付的款项？给的是现金还是转帐？如果证实这一项为委托人的垫款，那么该收据可做为有利的新证据使用。

法律建议：1、查找支付该笔款项的人，需要她说明返还的备用金是                          什么钱？什么时间产生的？

2、如果是银行转账，找印出交易明细。

三、关于冒领工资和津贴除单位支出外的6292元的证明材料：

    1、梁XX亲自出具的两份说明，但两份的事实的关联性不在，其中的一份是说他承认欠张XX5万元，因其不在家，委托单位处理。第二份明确说明是其有领取4500元款项的事实，那么这一份证词对委托人很有利，对贪污的数额有影响，但很明显二份说明的字体不同，那么很可能有一份是伪造的，相对来说这两份说明的证明力就会降低很多。

    2、就2011-5-20日XX法院下发给XX军供站的《协助执行通知书》来看，对梁XX冻结的工资卡号与其单位登记的银行卡号相同，但余额为52000元人民币。

那么每月发放工资是多少钱？扣款多少钱？300元/每月是梁健支取的吗？如果是，那么所签字的人是本人吗？

法律建议：如果具委托人出具的梁XX的4500元和张XX的1000元想作为新证据使用，就需要补充证据。

四、关于委托人对贪污罪的认定

    1、贪污罪：第382条、第383条、第183条第2款，第271条第2款，第394条）贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

法院认定的贪污公款共三笔（以上的一至三点），总计32322元。符合刑法规定对于贪污数额较大的认定，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。对于如实供述自己罪行、真诚悔罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

    2、非法证据排除：因委托人在检察院的询问笔录及法院的审判笔录中都承认有贪污的事实，在一审法官询问时，辩护人提出过委托人在检查院经过四次审问到零晨的问题，法官为此当庭询问过是否对非法证据排除，但当庭辩护人对证据的合法性没有意见，也未提出对非法证据排除，也因此法院认定委托人主动交待犯罪事实，认定为坦白，可从轻处罚。

    综上所述，我们对于委托人所提供的新、旧证据材料，根据其合法性、合理性、关联性做了全面的分析。就贪污罪上来说，很多证据在证明力上也是有缺陷的，也就是说所提供的证据大部分都不能作为直接证据使用（关联性比较小），那么再审的可能性就很小。如果委托人能够收集到法律见意中所提到的一些关联性较大的证据，符合新证据的规定，那么对于提起再审的希望就会增大很多。

提出再审的风险防范提示：

    因本案中委托人多次将筹集资金用于单位支出，或者是将公款挪作他用（如：法院认定的15万元用于单位建设），此种行为本身在财务管理上就是个问题，也会触碰相近的法律罪名，如：挪用公款罪。《刑法》第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

其中包含三个要件:

一、行为人实施了挪用公款的行为。即行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。

二、行为人利用了职务之便。挪用公款的行为是利用其主管、管理、经手公款的职务上的便利实施的。

三、行为人挪用的公款是归个人使用的。所谓归个人使用，既包括由挪用者本人使用，也包括由挪用者交给、借给他人使用。

这里的数额较大以挪用公款一万元至三万元为起点，以挪用公款15万至20万元为数额巨大的数额起点。

     挪用公款罪与贪污一样都侵犯了财产所有权，不同之处只是在于所有权被侵犯的程度不同而已。同时，正因为挪用公款罪直接侵犯了公款的使用权，而这是违反国家财经管理制度中的公款使用制度的，因而它又侵犯了国家财经管理制度。

以上意见，仅供参考！

王丽娜律师

                                     辽宁秀文律师事务所

                                        2020年6月