案情一波三折

根据举报线索，某市税务局第一某局（以下简称某局）对某贷款有限责任公司（化名，以下简称贷款公司）进行税务检查，经查贷款公司2013年-2018年间大额贷款未通过公司账户核算，通过个人账户帐外经营，偷逃营业税、增值税及附加，账外经营贷款利息收入136万余元，未申报缴纳企业所得税，应补缴企业所得税31万余元。
某局于2019年7月9日分别作出的《税务处理决定书》《税务行政处罚决定书》，要求贷款公司补缴营业税、增值税及附加、企业所得税，并处少缴税款50%的罚款，贷款公司对其中的企业所得税处理决定及处罚决定不服，在补缴税款及罚款后向市税务局提起行政复议，市税务局于2019年9月5日作出的维持行政复议决定书。
贷款公司仍然不服，于2019年9月17日向法院提起行政诉讼。一审法院判决某局及复议机关市税务局败诉，某局及市税务局不服，提起上诉，经二审法院审理，判决撤销一审判决，驳回贷款公司的诉讼请求。

各方观点PK

贷款公司：
1、《税务处理决定书》所依据的证据不能证实贷款公司在账簿上不列、少列利息收入造成少缴企业所得税的事实。2013-2018年间贷款公司共发生43笔业务，贷款总金额5,349.9万元,营业收入136万余元，共发生损失21笔1,805万元，其中实际资产损失230万元，法定资产损失1575万元，原告企业根本不存在企业所得，也就不存在缴纳所得税的依据和事实。
2、决定书适用法律错误。由于企业不存在经营所得，故税务机关依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定对贷款公司所做出的处理决定和处罚决定及复议决定是错误的。
某局：
1、税务行政处罚决定书是因贷款公司在账簿上不列、少列收入，造成少缴税款而予以处罚，贷款公司也自认利息收入136万余元，且对应缴纳营业税、增值税、城市维护建设税罚款的事实及计算金额均无异议,能够佐证认定贷款公司存在账簿上不列、少列收入的违法行为,事实清楚,证据确凿。
2、法院裁定内容为“终结本次执行”而非“终结执行”,原告主张实际资产损失230万元、法定资产损失1575万元,应在税前予以扣除观点没有事实及法律依据。
复议机关观点：
1、贷款公司的资产损失，不属于实际资产损失，应属于法定资产损失。法定资产损失，应在申报年度扣除，不准予追溯到以前年度扣除。
2、某局的具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，予以维持。
一审法院观点：
关系到行政相对人切身利益的具体行政行为，尤其是争议较大、金额较大的案件，应充分听取当事人意见，查明案件事实，审慎作出行政决定。该案争议很大、金额达数十万，并拟作出处罚，根据法律相关规定，应当组织听证。而被告某局及复议机关被告市税务局均未启动听证程序，属于程序违法；在程序违法认定事实错误基础上的法律适用自然也是错误的；判决撤销被告某局、市税务局的决定，退还税款及罚款。
二审法院观点：
1、贷款公司对涉案2013年-2018年的利息收入在公司账簿中不列、少列，虽在2019年对2015年的法定资产损失进行了账务处理，并在同年进行专项申报扣除，根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》规定，贷款公司的法定资产损失应在损失发生的2015年申报年度扣除，不得在事后年度扣除。
2、某局对贷款公司作出的《税务处理决定书》是对贷款公司偷逃税款行为作出的补缴税款决定，根据《税收征收管理法》第八条第四款的规定当事人仅有陈述权和申辩权，未规定该程序中的当事人享有听证的权利。一审法院认为某局与市税务局未组织听证，属于程序违法,没有事实和法律依据，判决撤销一审判决，驳回贷款公司的诉讼请求。

通税案例评析

一、关于银升公司帐外经营的偷税行为的认定。
所谓的帐外经营，从税法的角度看，即购销活动均不入帐（国税发[1998]66号），帐外经营属税收征管法明确规定的偷税行为之一，《税收征管法》第六十三条规定，“纳税人…在账簿上多列支出或者不列、少列收入，…，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”企业会计帐簿应当如实反映企业财务状况、经营成果以及现金流量等财务信息，根据《会计法》的规定，企业进行会计核算不得虚列或者隐瞒收入，推迟或者提前确认收入。
贷款公司2013年-2018年的取得的收入未全部在会计帐簿上进行记载，即属于帐外经营的偷税行为。贷款公司虽然在事后税务检查中，向税务机关提交了期间的经营情况，进行纳税申报，但并不能否认其帐外经营的事实，在实施行政处罚时，税务机关可以考虑纳税人主动改正错误的情节，予以减轻处罚。实际上，本案中税务机关对贷款公司仅处以50%最低幅度的罚款。
二、关于银升公司资产损失能否税前扣除的问题。
资产损失税前扣除的问题一直是税企双方关注和争议的重点。根据《国家税务总局关于发布〈企业资产损失所得税税前扣除管理办法〉的公告》（总局公告2011年第25号），准予在企业所得税税前扣除的资产损失，是指企业在实际处置、转让上述资产过程中发生的合理损失（简称实际资产损失），以及企业虽未实际处置、转让上述资产，但符合规定条件计算确认的损失（简称法定资产损失）。
实际资产损失，应当在其实际发生且会计上已作损失处理的年度申报扣除，法定资产损失，应在申报年度扣除，但无论是实际资产损失还是法定资产损失，总局2011年第25号公告明确均需要会计上已作损失处理，方能扣除，贷款公司由于采取帐外经营未按会计准则的要求对资产损失进行会计处理，因此其发生的资产损失不能扣除。
三、关于税务机关作出税务处理决定前是否需要举行听证。
行政听证是指行政机关在作出影响相对人、利害关系人的重大权益的决定之前，组织有关单位和个人听取当事人各方的陈述、申辩，以及举证、质证的程序。《税收征管法》第八条规定，纳税人扣缴义务人对税务机关作出的决定，享有陈述权、申辩权，申请行政复议、提起行政诉讼、请求国家赔偿等权利，并未赋予纳税人对税收行政处理决定提出听证的权利。《国家税务总局关于纳税人权利与义务的公告》（总局公告2009年第1号）共列举了纳税人的十四项权利，其中第十三条明确纳税人有依法要求听证的权利，但只对作出规定金额以上罚款的行政处罚，也没有赋予纳税人对税务行政处理决定可以提出听证的权利。实践中，对于重大税收违法案件，税务机关在作出税务行政处理时，一般也会同时处以税务行政处罚。
在本案中，税务机关在《税务行政处罚事项告知书》中已告知了贷款公司享有申请听证的权利，但贷款公司并未要求举行听证。故一审法院认为税务机关在税务行政处理并拟作出处罚时，未启动听证程序属程序违法，没有事实及法律依据，故二审法院予以了撤销。
在金税三期系统下，税务机关会利用大数据，全面采集纳税人的财务信息与非财务信息，并结合行业特点和行业涉税指标，对纳税人的基本情况、生产经营规模、纳税数据和税负指标等进行综合分析，企业资金的进出情况，包括企业法人代表、股东、财务人员的个人银行存款账户等都是税务检查以及税局监控的重点。
账外经营的企业，基本不可能将各项涉税指标保持在行业正常范围，也很难做到内外两本账中的资金不相互流转，因此，企业要努力自身的纳税遵从意识，如实记录财务信息，合理规划业务流程与设计组织架构，利用好各项税收优惠政策，合法地实现企业综合税负的降低，促进企业健康发展。

来源：通税律师  林中杰