主讲内容

2020年7月10日，靖霖杭州所第216期道场，由靖霖刑事刑事合规部主任，山东大学法学院副教授、硕士生导师李本灿博士为大家主讲《刑事合规与律师业务》。

part.1一个说明：现有讨论的视角分离

● 企业视角

1.从医学到企业经济学、法学领域的词义转换

（1）医学领域：遵循医嘱；

（2）企业经济及法学领域：主要用于表达在企业内部遵守法律、标准及指令；

（3）问题：领导如何保证员工守法？

现代含义：为了保证所有职员行为合法的整体性组织措施。（Thorsten Alexander）

问题：为什么要自我管理？尤其是，为什么要在现有的公司治理结构之外建构合规计划？

● 国家视角

国家视角的刑事合规就是要解决合规激励的问题，也就是说，国家视角的刑事合规是指，保证企业守法的、促进法益保护的法制度工具。（Dennis Bock）

●两种视角的内在关联

1.两个视角有各自的研究对象

2.两个视角的研究又互相依存

（1）企业视角的研究离不开对基本的刑事法的准确解读

例如，风险识别中刑事法规范的准确理解（什么是骗取贷款？）；又如，内部调查、监控手段的选择，对象的选择，信息的跨境转移等，都离不开对基本的刑事法规范的准确理解。

（2）国家视角下的刑事合规制度离不开企业视角的合规制度（证据法上的意义）

例如XX公司郑某等侵犯公民个人信息案：“XX公司政策、员工行为规范等证据证实，XX公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为。”

优点：实质意义上的企业合规影响了公司责任，因此具有积极意义；

缺点：合理性存疑，缺乏合规机制的有效性评价，这依赖于企业视角的合规标准的研究。

part.2 国家视角下的刑事合规制度类型化

● 作为量刑激励事由的刑事合规

典型立法：《联邦量刑指南》第八章：

导言：本章旨在维持预防、发现和举报犯罪的内在机制……

C部分第2节第5条：（f）防止和发现违法行为的有效措施，但仍然发生某犯罪行为，则减少3点（责任点数）；（g）自动报案，合作和认罪（最多减少5个责任点数）；

实例：假设一家有5000名员工的企业，一名员工连同几名销售经理犯罪，造成1000万美元的损失，而因为该企业满足了（f）（g）项的要求，最终使其2000-4000万美元的罚款降至400-800万美元。（参见万方《财经法学》译文）

类似立法：奥地利法

● 作为排除责任事由的刑事合规

英国2010《反贿赂法案》第7条：商业组织预防贿赂失职罪

（1）如果职员意图为企业获得商业机会，或为获得或维持商业行为中的优势而实施贿赂其他人的行为，则企业要承担责任；

（2）如果企业能够证明，其已经实施了充足的旨在防止贿赂行为的程序机制，则可以成为辩护事由。

《反贿赂法案指引》（UK Bribery Act Guidance）对于什么是“充足的程序机制”进行了细化；

类似的：我国的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”等条款中，履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务（《网络安全法》21条等）也可以排除单位责任；

●作为起诉激励事由的刑事合规

● 以合规作为个人责任联结点类型的刑事合规制度

part.3 类型化的意义

● 类型化不足带来的理论误区

问题一：美国是刑事合规制度的发源地？

澳大利亚的《贸易实践法》（1974）section 85(1)(c)(ii)规定：旨在避免违法犯罪的合理的预防措施以及正当程序的运用，可以成为辩护事由；新南威尔士州《公司法》（1982）section 229（2）规定：如果企业的管理人员或者其他官员没有采取措施保障其企业内部设置了有效的合规系统，则被施加责任（言外之意，如果设置了合规制度，则可以进行责任抗辩。）

问题二：刑事合规制度以代位责任为基础，因此中国根本不具有引入基础？

问题三：XX公司案是中国刑事合规第一案？

● 类型化的意义：制度研究与引介、适用路径的清晰化

●类型化的意义：法据的意义（略）

part.4 企业视角下的合规制度构建方法

● 内部合规治理机制的构建

原则：个别化原则

具体设计

（一）第一支柱：认识—确定—结构化

风险分析和风险评估：目前与战略方向中的风险；国内的（需要对相关行为规范的合理界定，例如什么是骗取贷款？）与跨国的风险；

以书面形式确立需遵守的规定与企业价值：尤其需要强调文化/价值潜移默化的影响；

创造一个合规组织：视企业大小有差异，最重要的是保证他的独立与权威；

（二）第二支柱：传达—促进—组织

交流与传达合规标准：合规培训，使得纸面标准深入员工；以问题反馈、问卷等方式定期进行的检测对于了解合规标准的传达是否有效，并进而采取相应弥补措施； 

促进合规计划的遵守：领导的承诺；帮助员工实现守法，例如通过合规咨询处/专线传递合规信息；合规引入晋升/薪酬结构等；

实现合规流程化的组织性措施：自下而上的信息流（信息流的两个来源；注意匿名举报问题）；自上而下的合规检查（定期与不定期的结合）；

（三）第三支柱：反应—制裁—改进

违法事件发生时程序的确立：内部调查中的权利保障（如隐私权/劳动法上的权利）（合规管理本身的合规性）；尤其是，在对领导的调查中，要确保独立公正，避免不当的施加影响，必要时，引入外部调查员（如律师）；

确立制裁的标准：制裁（训诫到开除等）可以起到特殊预防与一般预防的作用；

持续评估和改革方案：注意内外结合，外部基准的适当引入；

● 内部控制的强度

观点：企业合规是犯罪控制的私人化，具有“规制的自治”的色彩，因此应当遵守比例原则，也就是说，企业所采取措施必须可能、必要和可期待。

可能性主要涉及企业的经济能力，即监督措施应对与企业的经济能力相适应，在缺乏经济能力的情况下，只存在采取无需花费的措施这种可能性，特别是采取利用政府信息这种形式；

必要性即手段的适格性（监督措施具有影响行为的效果[事前视角]，可以有效降低业务关联性的错误行为，使得与企业相关的义务得到遵守）与最轻微手段性（选取对监督义务人影响最小的措施）；

可期待性意味着，借用针对自然人犯罪的期待可能性理论评估监督强度，所放弃的利益与所保护的利益要总体上相对平衡，不能过分悬殊，这就意味着，监督强度的评估问题也就转化为如何评估损害预期值。    

（1）损害预期值=预期损害发生概率×预期损害利益大小；

（2）预期损害发生概率=具有刑法意义的员工行为的数量×每个具体员工行为可罚性的盖然性（涉及行为复杂性和员工质量相关，而行为复杂性又与行业的复杂性以及相应的规范复杂性相关）；

（3）预期损害大小与法益重要性成正比。

本节内容可参考李博士文章：李本灿：刑事合规的制度边界

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