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现代犯罪越来越具跨国色彩，即便案件性质并非涉外，也可能涉及域外证据，例如在某合同诈骗案中涉及国外的投资项目的真实性证明，某外汇盘诈骗案中涉及是否与国际实盘同步的证明问题，某组织境外赌博案件中涉及国外赌场是否以中国人为主要客源的证明问题等。刑事域外证据，法律法规并无明确定义，学术和实务界也存争议。为便于讨论，本文中的域外证据，是指产生、形成、取得（三者满足任一）于域外的刑事案件证据。

辩护人、代理人或当事人（以下一并简称为辩方）在刑事案件的举证中，最容易遇到的掣肘就是《刑诉法解释》第405条：“对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。”

且不论控辩双方的平等性（自诉案件中表现为自诉人或代理人举证不易被法庭采纳），光是以上的三重手续（公证+认证+认证）就足够将大多数辩方的举证拒之门外了：例如（2019）沪03刑终54号判例中，上海市人民检察院第三分院认为，根据辩护人提供的《刑事谅解书》，上诉人并未向被害单位作出任何赔偿；且该证据来自境外，未经公证、认证，不符合境外证据的形式要件，无法认定其证明力。在（2016）京04刑初8号判决中，关于李1的辩护人张学当庭提交的香港投资有限公司出具的发票，经查，该证据不符合《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第405条第2款对境外证据材料形式的规定，不具有证明力，本院不予确认。

但若去办理公证认证手续，按照域外证据的处理规则，就得从起初的委托手续开始就公证认证，每一步材料只要涉及域外，都要通过所在国公证机关证明+所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证+我国驻该国使、领馆认证，这三座大山走下来，当事人可能早已在服刑。

那辩方在需要举证时，如果公证认证手续暂时没有到位，如何进行说服工作，让法庭暂时搁置证据外在形式的死规定，而直接将证据纳入庭审调查、质证程序，直接考察证据证明力大小，笔者认为可以尝试从公证认证的目的去说服。

公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证的范围包括法律行为公证，如各类合同、委托、声明等；有法律意义的文书的公证，如法人资格证书、公司章程、资产负债表等；有法律意义事实的公证，如意外事件、空难、海难等；具有法律意义的文件上的签名、印鉴。认证是一种信用保证形式，是按照一定标准进行的评定活动，如学历学位认证。此处主要是认证之前公证事项的真实性，类似双保险。

而刑事诉讼法解释第405条第二款设定公证认证程序固然是保证域外证据真实性，严谨起见的考虑，也方便法院的审查，出发点是好的。但既然最终目的是为了验真，则既包括了形式真实，还有更重要的内容真实。下面笔者就以辩方可能提出的材料类型来分析公证认证能否达到验真的目的，是否有必要。

（一）

刑事授权委托书

《刑事诉讼法解释》第四百零三条规定“外国籍当事人从中华人民共和国领域外寄交或者托交给中国律师或者中国公民的委托书，以及外国籍当事人的监护人、近亲属提供的与当事人关系的证明，必须经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证，但我国与该国之间有互免认证协定的除外。”而被羁押的外籍嫌疑人委托律师，都需要其近亲属寄交或者托交给中国律师或中国公民，这样一来三座大山就必不可少。首先刑事授权委托书不属于刑事诉讼法规定的八大类证据中的任何一种，不应有如此高的举证要求。其次，公证范围虽然包括具有法律意义的文件上的签名、印鉴，但一般公证流程仅是让当事人当场签字捺印，或在实在不方便到场的情况下，检查签名内容和指引是否吻合加上电话确认。总之仍是一个形式审查，公证处无法，也没必要知道委托人的真实意愿，是否被迫同意，只需要具备委托的表象即可。因此委托书的公证完全无法做到实质验真。再者，委托人今天同意委托，明天反悔，解除委托，之前做的公证的内容完全失去真实性。而两道认证程序是基于公证的结论，既然公证都不能保证实质的真实性，认证的结论自然不一定成立。

正因为此，在司法实践中很少有辩方被要求出示刑事授权委托书的公证认证，因为如果这里严格要求，所有的在押外籍嫌疑人就只能先用法援律师了。

（二）

外国籍当事人的监护人、近亲属提供的与当事人关系的证明

笔者认为，关系证明可以被公证认证验真。首先，关系证明具有唯一性，是以信息形式储存在介质中，只要来源可靠，便具有客观性。第二，关系证明具有稳定性，由于是客观的事实记录，一般不会存在频繁改动的情况，例如甲是乙儿子，通常不会明天变成丙的，后天又变成丁的。第三，其具有公文性，即系国家机关出具的、便于公证机构核实的客观信息。

但关系证明通常与刑事授权委托书一起使用，证明委托的合法性，此时如果司法机关并不提及公证认证事宜（因为会影响委托的及时性，司法实践中一般不会硬性要求，笔者在案件办理中也未遇到过），辩方可在实现第一次会见后即让外籍当事人本人签下委托书，避免委托手续的公证认证问题。

（三）

外籍人士身份证明

此类材料与关系证明类似，具有上述三个特点，可被公证认证验真。建议在办理公证认证的同时提交证明的原文版和翻译件，先作为线索提交，在公证认证到位后，再作为证据提交。

（四）

域外裁判文书

笔者认为，域外裁判文书也具有上述三个特点，可被公证认证验真。同样建议在办理公证认证的同时提交证明的原文版和翻译件，先作为线索提交，在公证认证到位后，再作为证据提交。

（五）

证人证言、被害人陈述等

针对这类证据，实践中司法机关一般会要求辩方提供公证认证来验真。但笔者认为无必要。对域外证人的证言公证认证，仅是对证人与其证言的关系予以认证，即至多能确认这话是他说的，而无法对证言的真实性予以肯定性证明，且会受询问人立场与水平的限制与影响，不确定性大。被害人陈述也同理，仅能做形式上的验真，无法做内容上的验真。因此当辩方举证时，可以提供线索的方式提出，与其他证据综合审查比对。如司法机关坚持，可结合公证认证和言词证据的特点，尽可能阐释公证认证的不必要性。如“即便该份证据做了公证认证，仍然只是形式上的验真，就其内容依然要和其他证据综合审查比对，故提请合议庭更关注该证人证言的内容，而不是表面形式。”

（六）

鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

司法机关一般也会要求辩方提供公证认证来验真。笔者认为无必要。鉴定意见是各行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见，不同的专家很可能有不同的角度和意见，不具有唯一性和稳定性，无公证认证的必要，只需关注其鉴定内容。而勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录也同理，虽然犯罪现场不能再还原，但勘验笔录仍是勘验人员依据经验作出的主观判断，与鉴定意见类似，不具有唯一性，换个勘验人员可能作出完全不同的勘验结论，故笔者认为此类证据无需公证认证。

（七）

物证，书证，视听资料、电子数据

这类证据与之前的不同点在于，虽然较为客观，在排除篡改伪造的情况下，具有一定的唯一性和稳定性。但问题在于，其不具备公文性，即公证机构虽然能证明这是某人的一双鞋，或一段某时某地的监控录像，但是否实质真实，仍然要看里面反映的内容是否符合常理，能否与其他证据相印证，因此也没有必要做公证认证。当辩方举证时，可以提供线索的方式提出，与其他证据综合审查比对，且应比之前的言词证据更为客观。

综上，虽然《刑诉法解释》第405条第二款的出发点是好的，但如果在域外证据真实性能够得到证明的情形下，仅仅因为没有履行公证认证程序就排除其证据能力，实际上是对域外证据的不公正限制。笔者建议，公证认证与否，不影响证据的使用，只是影响该证据的证明力，这样更为公正、灵活、合理，才能真正实现证据使用和收集分立。

作者：陈奕奕

靖霖刑事律师机构

涉外刑事业务部主任

网络犯罪研究与辩护部副主任