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在上篇中，笔者从公证认证的目的出发，提出部分刑事证据不需要公证认证的理由。除此之外，是否有相关法规精神支持在举证中不必需公证认证程序？笔者搜索后发现，在司法实践中，特别是其他领域，如民事司法领域，确实已有司法机关在域外证据的审查采信上作出了有益探索，即开始有其他平行规则（例如海事海商，知识产权等领域）的精神逐渐对域外证据的形式审查放开，不再强行要求公证认证程序。如果辩护人能利用好这些平行规则的精神，辅以有效沟通，也可在公证认证尚未到位的情况下，将证据先行纳入审查范围。

上述平行规则或文件包括：

1、2005年最高人民法院的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第39条规定：对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：(1)对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；(2)对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。

简析：这份纪要明确了除了诉讼主体资格的证据应履行相关的公证认证手续以外，其他证据由当事人选择是否办理公证认证，且不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。首先这是和方法谈（一）中可公证认证的文件具备的三特征，尤其是公文性相吻合。也体现了最高法支持除了身份信息这类证据需公证认证，其他证据无公证认证必要的理论。鉴于三诉讼法中关于证据种类和特性的原理基本相同，故此处辩方完全可以此纪要为依据，加强说理，释明精神，说服司法机关先行审查质证。

2、2005年的《最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话——加强知识产权司法保护、优化创新环境、构建和谐社会》中谈到：对于域外形成的物证和视听资料，包括公开出版物，证据的真实性一般比较可靠，经过质证，原则上可以直接认定其证据的形式合法性，重点审查其内容的关联性和可采性，无需办理公证认证等证明手续。对方当事人提出异议并能够举证证明，而提供该证据的一方又不能有效反驳的，则应当要求办理法定的公证认证等证明手续。

简析：这段谈话指明了在知识产权诉讼中，域外形成的物证和视听资料，包括公开出版物的真实性一般能得到认可，原则上可以直接认定其证据的形式合法性，重点审查其内容的关联性和可采性，无需办理公证认证等证明手续。同理，在刑事诉讼中，辩方出示的物证、视听资料和公开出版物的真实性也应得到认可，无需办理公证认证等证明手续，可重点审查其内容的关联性和可采性。仅有一个排除性条文，即对方提出异议并举证证明，且我方不能有效反驳的情况下，才需要公证认证手续。这相当于仅有小部分证据需要公证认证，大部分符合条件的证据可直接审查其证明力。

3、2007年的《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》第15条规定：对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续。

简析：这份意见与曹建明副院长的讲话精神一致，即公开出版物的真实性一般能得到认可，无需办理公证认证等证明手续。辩方可援引，强化说理。

4、2008年的《最高人民法院关于开展<人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）>试点工作的通知》第九十五条规定：具有下列情形之一的，不要求提供具有真实性的旁证作为可采性的先决条件，可以自动认定其真实性，但有相反证据足以推翻其真实性的情况除外：

（一）公证机关公证的文件；

（二）国家机关、社会团体等事业单位依职权制作的盖有公章、编有文号的国内公文；香港、澳门、台湾地区形成的有关公文，应当履行相关的证明手续；

（三）中国驻外使领馆或者外国驻中国使领馆认证的外国公文；

（四）国家机关、事业单位编辑的书刊、手册或者其他官方出版物；

（五）国家或者地方新闻出版管理部门批准出版发行的报纸或者期刊。

简析：以上五种证据的特点是“自我鉴真”，即不用额外的手续证明其真实性，只要符合条件即视为真实。以上五种可归结为两大类，一是公文性质的证据，二是出版物，不要求提供具有真实性的旁证作为可采性的先决条件，可以自动认定其真实性。这点跟上文的纪要、讲话和意见的精神完全吻合，辩方可援引，强化说理。

5、2010年的《最高人民法院关于进一步做好边境地区涉外民商事案件审判工作的指导意见》第五条规定：当事人提供境外形成的用于证明案件事实的证据时，可以自行决定是否办理相关证据的公证、认证手续。对于当事人提供的证据，不论是否办理了公证、认证手续，人民法院均应当进行质证并决定是否采信。

简析：该意见则更为开放，没有排除项，只要是证明案件事实的证据，当事人可以自行决定是否公证认证，且不论是否办理了公证、认证手续，人民法院均应当进行质证并决定是否采信。笔者认为，该意见的精神和我国刑事法重实质的精神非常符合，即所有的证据均应当进行质证才能决定是否采信，而不是简单的做个形式审查就否定，其中可能含有当事人无罪的线索。

6、2011年最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上指出：不能简单否定境外未公证证据。司法解释中有关境外形成的证据需办理公证认证手续规定的本意，主要在于便利对证据真实性的审查认定，并不排斥以其他方式认定相关事实的真实性。除按照有关规定必须办理公证认证的特殊事项外，凡有其他合理方式足以认定境外证据真实性的，可以采取其他方式予以认定，防止因未办理公证认证或者其他证明手续而简单否定境外证据效力。

简析：知识产权案件审判三审合一的背景下，这份讲话非常有参考价值。在知识产权刑事案件中需举证域外证据时，可直接引用其精神：“不能简单否定境外未公证证据”。而且奚晓明副院长还解释了公证认证手续的本意：“主要在于便利对证据真实性的审查认定，并不排斥以其他方式认定相关事实的真实性。”最后又做出了原则性的要求：“除必须办理公证认证的特殊事项外，凡有其他合理方式足以认定境外证据真实性的，可以采取其他方式予以认定，防止因未办理公证认证或者其他证明手续而简单否定境外证据效力。”可以说这段讲话真正说到了辩方的心里，体现了审判的公平公正，辩方可援引，强化说理。

7.江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅、司法厅于 2008 年 3 月 31 日制定的《关于刑事案件证据若干问题的意见》第 15 条规定：“提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，应当依法履行必要的证明手续。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约有特别规定的， 适用该国际条约的规定，但是，我国声明保留的条款除外。侦查机关从中华人民共和国领域外取得的证据，因特殊原因未履行上述证明手续，但其真实性得到其他证据佐证的，可以作为证据使用。侦查机关在获取上述证据材料后，应当对其来源、提取人、提取时间及提供人和提供时间等作出书面说明，连同其他证据一并移送检察机关、审判机关审查”。

简析：该文件是所有的规则文件中唯一和刑事直接相关的，体现前瞻性的是这部分：“侦查机关从中华人民共和国领域外取得的证据，因特殊原因未履行上述证明手续，但其真实性得到其他证据佐证的，可以作为证据使用。”虽然其指明主体是“侦查机关”，但在刑事诉讼中，侦查机关主要负责收集当事人的有罪证据，代表国家机器；而辩方举证主要是证明当事人罪轻或无罪，仅代表弱势的当事人，故侦查机关的举证要求应当比辩方更严格，或至少相同，绝不能更宽松。故举重以明轻，辩方的举证更应当享有该项待遇。因此若辩方举证未能履行证明手续，但真实性得到其他证据佐证的，可以作为证据使用。

由以上意见、讲话、纪要等各种形式的文件可知，对于公文性证据，例如身份证明，应当办理公证认证手续；对于域外形成的用于证明案件事实的证据，可由当事人自行决定是否办理公证认证手续，即便没有办理公证认证手续，也不宜绝对否定其真实性，而是应当依据个案的具体情况决定是否予以采纳，并经过质证来认定其真实性。这些规则文件都是司法实践对域外证据审查的有益探索，辩方在举证时可参考。

作者：陈奕奕

靖霖刑事律师机构

涉外刑事业务部主任

网络犯罪研究与辩护部副主任

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