代理词

                                         （2019）沪仲案字第X号

尊敬的仲裁员、各方仲裁参与人：

根据庭审举证质证情况发表如下代理意见：

申请人认为被申请人在私募基金基金募集过程中，被申请人违反了《中华人民共和国证券投资基金法》第五十九条基金募集期间募集的资金应当存入专门账户，在基金募集行为结束前，任何人不得动用的规定。在今天本案审理期间被申请人没有提供申请人转账至约定基金募集账户的银行流水，至今投资资金去向成谜，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第六十条投资人交纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立;基金管理人依照本法第五十八条的规定向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续，基金合同生效。基金募集期限届满，不能满足本法第五十八条规定的条件的，基金管理人应当承担下列责任:(一)以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用;(二)在基金募集期限届满后三十日内返还投资人已交纳的款项，并加计银行同期存款利息。在本案中，被申请人以2017年6月27日成立的基金为名，以2017年备过案的合同进行基金募集，但《基金说明书》明确约定，基金成立时间计划是2018年9月25日，合同约定的基金募集期限为100天，从上述约定来看，完全是一支认购的新的基金，从付款2018年9月28日，起算100天到期后而定募集期满，《弘坤汇聚2号私募投资基金（二期）基金》并没有成立和备案，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》的规定，私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同等信息。私募基金备案材料完备且符合要求的基金业协会应当自收齐备案材料之日20个工作日内，通过网站公示私募基金的基本情况。截止目前已经超过基金募集期限17个月，基金未成立未备案，此次基金募集已经失败，被申请人应当按照《中华人民共和国证券投资基金法》第六十条的规定返还投资人的款项，并加算利息。

与此同时，《弘坤汇聚2号私募投资基金合同书》《弘坤金鼎1号私募投资基金合同书》《弘坤平湖联合1号私募投资基金合同书》都在第五条私募基金的募集部分明确约定，本次私募基金为投资者设置二十四小时的投资冷静期，冷静期自基金合同签署完毕且投资者缴纳认购及、或申购基金的款项后起算。募集机构在冷静期内不得主动联系投资者，应当在冷静期满后，指令销售基金业务员以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访，回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者全部认购股份。在募集机构约定的回访时间内，未回访确认成功，本次认购及∕或申购失败，募集机构应当按合同约定及时退还投资者全部认认购及∕或申购款项、未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转至基金财产账户或托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者缴纳的认购及∕或申购基金款项。

在本案中，被申请人针对《弘坤汇聚2号私募投资基金合同书》《弘坤金鼎1号私募投资基金合同书》中合同条款进行了回访确认，但是在冷静期内对申请人进行回访确认，按照合同中：“募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效”的约定，本次回访确认行为无效，另，合同中约定投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同，在本案中被申请人并没有举证证明回访确认成功。被申请人作为专业从事多年私募基金管理的管理机构，对回访此类将可能导致合同解约后果的重要事项，不建立证据保存机制，显然不合常理，在保存有反映案件客观事实证据的情况下，拒绝提供回访录音、录像，拒绝还原案件事实，又没有采取合同约定的其他证据形式比如录音电话、邮件、信函来进行佐证其已完成回访确认工作，因被告至今未按照法律规定的适当方式进行回访并确认，原告有权依据前述合同约定要求解约。针对《弘坤平湖联合1号私募投资基金合同书》中约定的回访确认条款，被申请人并没有进行回访确认工作，更谈不上回访确认成功，申请人有权按照合同约定行使单方解除权，并要求被申请人返还投资款并支付利息。

2020年5月29日，2020年6月1日，申请人通过邮政快递EMS向被申请人、以及基金托管人银行分别按照合同中约定的联系地址邮寄了解除基金合同告知书，解除基金合同告知书载明告知书到达收件人处即发生解除合同的法律效力，目前所有各方均已收到，申请人认为《弘坤汇聚2号私募投资基金（二期）基金》该支基金已经募集失败，未成立未备案，申请人依据《中华人民共和国证券投资基金法》第六十条和《中华人民共合同合同法》第94条 合同的法定解除（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；与被申请人解除私募基金合同根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条 私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。《私募投资基金募集行为管理办法》第三十条 募集机构应当在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《民事证据规则》5条第2款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。的规定，解除《金鼎1号私募投资基金合同》《平湖联合1号私募投资基金合同》。

被申请人辩称，勤勉尽责履行管理职责、合同已载明风险提示、被申请人已尽风险提示义务以及签署合格投资者确认书、投资者信息采集暨投资者适当性管理手册、出示了账户流水、投资协议、持股证明，但上述文本与合同约定单方解除权条款无关，不能达到阻却申请人行使单方解除权权利实现的法律效果，而且，上述基金合同的缔约方为三方，申请人已经通过向各方当事人邮寄解除合同告知书的形式解除了基金合同，被申请人在仲裁庭发表合同不能解除的意见，由于缺少基金合同另一缔约方，且未通过诉讼或者提出反仲裁请求的形式在不遗漏合同缔约任何一方当事人的情况下进行司法确认，在申请人已按照法律规定的方式和形式行使了单方解除权的情况下合同解除已成既定事实。被申请人拒绝提供申请人资金去向的证据材料也足以证实被申请人违反诚实信用原则和合同约定，在未经确认成功的情况下擅自动用申请人投资款，合同目的已无法实现。

基于此，申请人解除了基金合同，有法律依据，有事实依据，并且已依法送达各合同当事人，现合同已成功解除，投资款应当按照合同规定偿还，申请人作为守约方有权要求被申请人承担因其防止损失进一步扩大而产生的诉讼费、保全费、保险费、律师费。

综上，申请人主张，事实清楚，理由充分，法律依据充足，应当支持申请人的仲裁请求。

此致

上海仲裁委员会金融仲裁院

   代理人:WEIXUEHAO 律师

二零二零年六月二十三日