这看似不是问题的问题，委实是个问题。先看一则已是明日黄花的“旧闻”——《检察院抗诉推翻13年前生效缓刑判决，改判重刑》 ：原配“反杀”小三，原审法院认定被告人（原配）行为系防卫过当，判有期徒刑缓刑，十三年后检方抗诉否定正当防卫，认为原审判决认定防卫过当的证据之间存在矛盾，无法排除合理怀疑。再审法院审理后认为，认定构成正当防卫的证据相互矛盾，无法排除合理怀疑，撤销缓刑并以故意伤害罪改判7年有期徒刑。

抗诉的检方认为法院没有排除合理怀疑，再审法院认为被告人没有排除合理怀疑，搞得旁观者一头雾水（或许笔者才疏学浅）：到底谁应当“排除合理怀疑”？作为控方的检察院的证明责任何在？其证明标准又是什么呢？笔者试着逐一分析如下：

一、先看看法院的

“证明责任”

人民法院的裁判是依据认定的证据、查明的案件事实和有关法律，对案件的实体和程序问题作出处理的活动。在法院认定证据方面，最高法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第62条明确，审判人员应当依照法定程序收集、审查、核实、认定证据。从法理上讲，刑事诉讼的证明责任是针对控辩双方而言的。在英美法系证据理论中，通常不涉及法院是否承担证明责任的问题。我国也有学者主张，法院的职能是是居中裁断，即对诉讼双方的证明活动作出评价；法院不是证明主体，是收受证明运用证据的主体。法官的审判职责是综合比较、考量、权衡控辩双方证据的证明能力和证明力，结合案件事实，遵循职业道德、法律规定和专业知识前见，通过阐明事理、释明法理、讲明情理，说清裁判结论的形成过程和正当性理由，作出公众可接受和经得起社会检验的裁判。由此可见，法院和法官不是证明主体，又何谈“排除合理怀疑呢”？让法院去“排除合理怀疑”显然有悖法理。

一、再看看被告人的

证明责任

“不强迫自证其罪”，是公认的保障人权的铁律。一般情况下，控方负担指控犯罪的法定职责，被告人不负有证明自己无罪的义务。被告人对消极辩护不承担证明责任，由控方承担说服责任，即由控方说服法官认定被告人有罪。被告人仅承担积极辩护的证明责任。积极辩护不仅否认控方的指控，而且提出一种独立主张，比如违法阻却或责任阻却事由。如果被告人提出积极辩护的主张，并以法定的证明标准积极辩护理由的存在，而控方不能排除合理怀疑地证明积极辩护理由不成立，裁判者就应当裁决被告人无罪。积极辩护成立，被告人必然无罪；积极辩护不成立，被告人也不一定必然有罪。因为，即使积极辩护不能成立，被告人是否有罪的问题也必须达到“排除合理怀疑”的标准。

另一方面，在被告人负有证明责任的情况下，被告人的证明标准与控方的证明标准不可等同视之。这是程序正义的题中之义。因为，刑事诉讼的性质决定了控辩双方实际上处于不平等地位的，双方的证明能力有天然的明显差异。国家赋予控方包括人身强制措施在内的几乎一切收集证明证据的手段和权力。即使专业辩护律师的证明能力也无法与控方的证明能力分庭抗礼、平起平坐，更遑论被告人了。基于程序正义的原则，应当对被告人承担说服责任进行一定的平衡。平衡的路径一般有两条，一是降低被告人的证明标准，不需要达到控方需要达到的排除合理怀疑的程度，只要达到优势证据标准或者更低的证明责任；二是将说服责任倒置给控方承担，由控方承担排除合理怀疑地证明被告人的积极辩护主张不能成立的责任。在美国，正当防卫的说服责任可以由被告人承担到优势证据的程度，也可以交给控方承担。而在大陆法系，正当防卫等违法阻却和责任阻却事由的证明责任是由控方承担的，被告人只是需要提出这一主张，并提出一定的证据使法官受理自己的主张，为法官的调查提供一定的途径和便利，但不负担任何证明责任。（参见《证明责任分配基本理论》 黄永著 中国法制出版社2019年12月第一版）

根据以上分析，在被告人承担证明责任的前提下，被告人的证明标准至多达到优势证据即可，无需达到“排除合理怀疑”的程度。让被告人“排除合理怀疑”似乎于法无据。

三、最后看看控方的

证明责任

《刑事诉讼法》第51条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。《人民检察院刑事诉讼规则》进一步明确：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。人民检察院在提起公诉指控犯罪时，应当提出确实、充分的证据，并运用证据加以证明。其中第63条规定，人民检察院侦查终结或者提起公诉的案件，证据应当确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

毋庸置疑，对被告人有罪的证明责任由控方承担并达到“排除合理怀疑”的标准。根据“谁主张，谁举证”的原则，对被告人积极辩护提出的证明证据进行否认和反驳的证明责任，理应由控方承担，而且也需要达到排除合理怀疑的证明标准。否则，控方将承受对其指控不利的后果。

综上分析，回到文章开头的案例，可能有这样几种情况：按照大陆法系规定，正当防卫不存在的证明责任在控方，如果控方能排除合理怀疑地证明正当防卫不存在，法院应认定被告人不成立正当防卫；如果控方不能排除合理怀疑地证明正当防卫不存在，根据存疑有利于被告原则，法院应认定被告人成立正当防卫。退一步讲，参照英美法系的做法（比如美国的司法惯例），存在正当防卫的证明责任由被告人承担，如果被告人的证明标准达到了优势证据程度，法院应认定被告人成立正当防卫；如果被告人的证明标准没有达到优势证据的标准，法院可以认定被告人不成立正当防卫。至于是否成立故意伤害罪，仍需要控方达到“排除合理怀疑”的证明标准。

作者：

刘海超

靖霖刑事律师机构

贪贿犯罪研究与辩护部副主任

靖霖刑事律师机构