内容摘要：对于非法狩猎行为，我国《野生动物保护法》、《刑法》及其司法解释分别予以了规制。其中，对于“违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎”行为罪与非罪的界限，特别是对“无猎获物”或者“仅有少量猎获物”非法狩猎行为的定性尺度，并没有做出明确的规定。司法实践中，对此种行为是苛以刑责还是给予相对宽缓的行政处罚，亦无可以参考的标准。对此，应当修改司法解释或者颁布新的司法解释，对上述行为的定性及处罚标准予以明确。

关键词：非法狩猎   无猎获物   罪与非罪

党的十八大以来，牢固树立“社会主义生态文明观”，要求人与自然和谐相处，大力推进生态文明建设作为重要的方针，我国逐步加大了对环境资源及野生动植物的保护，野生动物作为重要的环境因素，从立法及司法角度，加大了对非法狩猎“三有动物”的刑法惩罚力度。然而审判机关对非法狩猎罪的判决超出了刑法学界及社会普通群众的预期，没有兼顾法律效果和社会效果。造成这种局面的原因主要在于最高人民法院颁布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对非法狩猎行为定罪标准太低，存在解释不合理和理解不合理等问题。本文在对非法狩猎案件判决进行分析的基础上，提出《解释》存在的问题，并对非法狩猎中“无猎获物”行为进行定性分析，提出对非法狩猎罪立法与法律适用的几点建议，期待实现非法狩猎罪立法的科学性、合理性。

一、问题的提出

《刑法》第三百四十一条第二款规定，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。基于法律逻辑，非法狩猎罪的客观行为可以进一步细化为以下几个方面：一是违反狩猎法规，在禁猎期非法狩猎，情节严重的行为；二是违反狩猎法规，在禁猎区非法狩猎，情节严重的行为；三是违反狩猎法规使用禁用的工具、方法非法狩猎，情节严重的行为；四是违反狩猎法规在禁猎期、禁猎区非法狩猎，情节严重的行为；五是违反狩猎法规，在禁猎区使用禁用的工具、方法非法狩猎，情节严重的行为；六是违反狩猎法规，在禁猎期适用禁用的工具、方法非法狩猎，情节严重的行为；七是违反狩猎法规，在禁猎区和禁猎期，适用禁用的工具和方法非法狩猎，情节严重的行为。[1]行为人的行为符合上述情形之一，就构成非法狩猎罪，反之则无罪。可见，“情节严重”是一项重要的定罪标准，也是区分行政违法与刑事犯罪的重要标准。

非法狩猎罪是社会危害性较小的犯罪，通过上述案例可见，司法机关对行为人实施非法狩猎行为，在没有任何猎获物的情况下，判处的刑罚并不重。如上述案件中只有1起案件的被告人被判处一年有期徒刑并且适用缓刑，其他8期案件的被告人均被判处罚金附加刑，判决彰显的更多是刑罚的教育和震慑作用。虽然上述案件中均无猎获物，在数量上没有达到追诉标准，但是司法机关以行为人在禁猎期或者禁猎区使用禁用的工具、方法进行狩猎，认定已经达到“情节严重” 的标准，并以非法狩猎罪定罪处罚。

值得注意的是，《野生动物保护法》和《刑法》均对非法狩猎非国家重点保护动物的行为规定了法律责任。对于所捕获的猎物数量没有达到数量标准时，仅仅由于《解释》规定行为人“在禁猎期或者禁猎区使用禁猎的工具、方法进行狩猎”属于“情节严重”，就对其以非法狩猎罪定罪处罚，完全忽略了《野生动物保护法》中规定的关于“在禁猎期、禁猎区使用禁猎的工具、方法进行狩猎”的行政法律责任。《刑法》及《解释》没有明确适用刑法责任和行政责任的具体情形，相比来说，《野生动物保护法》更为具体。但是司法实践中，只要行为人在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎，就认定为犯罪，导致行政立法形同虚设，具有不合理性。司法机关关于非法狩猎罪的一系列判决一直受到社会和群众质疑，是由于《解释》的制定和对《解释》的理解不科学、不合理所致。

二、非法狩猎罪司法解释的检视

刑法规范的适用一般有两种情形：一种是法律条文明确具体，法官基于具体案件实际情况，凭借自身知识对法律条文进行合理解释后直接适用法条进行判决。另一种情况是，当法律条文过于抽象、模糊，法官难以直接使用法条定罪量刑时，需要借助专门机关的立法解释和司法解释来解决法律适用问题。“立法所做的价值判断往往只是勾勒了大致的轮廓，必须由司法者去充实具体的细节与填补期间的空白” [2]。但是由于我国法官自由裁量权受到严格限制，更需要通过司法解释解决法律适用问题。

最高人民法院于2000年出台《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第六条对非法狩猎“情节严重”的情形做出了解释，其规定，“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，具有下列情形之一的，属于非法狩猎‘情节严重’：（一）非法狩猎野生动物二十只以上的；（二）违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的；（三）具有其他严重情节的。”除该《解释》外，2001年公安部、林业部也颁布了《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》，2008年最高人民检察院、公安部出台了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》。上述三个规范文件，对“情节严重”的标准保持了一致。从非法狩猎罪法律条文的立法目的出发，对《解释》进行检视可以发现如下问题：

（一）对非法狩猎罪定罪标准太低

根据《国家保护的有益的和有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》可知，我国目前被列为“三有动物”的野生动物有1700多种，比较常见的有野兔、癞蛤蟆、麻雀等，然而如黄鼠狼等并不常见。 [3]不同种类的“三有动物”在种群和数量上存在差异的情况下，《解释》笼统的规定只要行为人捕获20只以上的野生动物，就认定行为人构成犯罪极其不合理。在实践中，司法机关在办理非法狩猎案件时，需要考虑两个方面：一是对非法狩猎行为有相关行政法规制的情况下，捕获20只“三有动物”是否必须动用刑罚手段对行为人定罪处罚；二是是否行为人只要猎捕20只野生动物，就会使得野生动物资源遭到严重破坏？[4]笔者认为，近年来，国家大力推进生态文明建设，不管是“国家重点保护动物”还是“三有动物”均已经得到了很好的保护，有些非国家重点保护野生动物数量甚至已经达到需要人为控制的程度。 [5]在这种情况下，仍然以20只作为定罪的数量标准，显然有些太低，已经不能适应发展的要求。

（二）《解释》不符合立法本意

《解释》规定，行为人违反狩猎法规在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎，也属于“情节严重”，以非法狩猎罪定罪处罚。《野生动物保护法》第46条对此种同样的行为也有处罚规定，其通过罚款、治安拘留等方法予以制裁。刑罚手段和行政处罚手段的边界在于情节是否严重，也即是否造成野生动物资源遭到严重破坏。笔者认为，对于具有严重破坏性的非法狩猎行为，如致使大量的野生动物遭到猎杀或者野生动物有大大减少的危险（至少有使20只野生动物遭到猎杀或者有猎杀危险的可能性）的行为才值得用刑罚手段予以规制，而对于具有一般危害性的非法狩猎行为，适用行政处罚手段更为合理，更加符合立法本意。[6]

另外，《野生动物保护法》也规定了行为人在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎，但是没有猎获物时的法律责任。但是根据《解释》第六条以及司法实践，无论行为人是否有猎获物，只要在禁猎区、禁猎期非法狩猎，就认定为非法狩猎罪。《解释》第六条第一项规定捕获20只野生动物作为定罪标准，而行为人只要实施了第二项的行为，不论其是否捕获20只野生动物，均构成犯罪。如行为人在禁猎区或者禁猎期，只设置了一个猎套，最终获得一只野兔，那么这种情况下，根据《解释》规定，行为人这种行为就会构成犯罪，显然这种规定极其不合理，也不科学。

综上，《刑法》与《野生动物保护法》没有做到完美衔接，《解释》也将行为人承担行政责任和刑事责任的情形混为一谈，不符合立法本意。

三、对非法狩猎“无猎获物”的定性探讨

《解释》第六条第一项对非法狩猎野生动物入罪的数量标准予以了明确，然而对于第二项“在禁猎区、禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎”以及第三项“其他严重情节”的入罪标准没有量化规定。承上所述，如果不对其进行量化规定，那么关于非法狩猎案件的判决不能实现实质正义，导致错案产生，法律效果、社会效果均难以体现。对此，有专家学者根据有关法规及司法实践经验，对非法狩猎罪“情节严重”的情形进行了总结，认为多次非法狩猎的行为、聚众非法狩猎的行为、非法狩猎威胁、殴打保护人员的行为以及其他手段特别恶劣的非法狩猎行为构成犯罪。然而，对于“无猎获物”或者“仅有少量猎获物”的非法狩猎行为可以用行政处罚手段进行处罚。

笔者认为，非法狩猎“无猎获物”或者仅有“少量猎获物”的行为是否入罪，应当考虑非法狩猎行为是否达到了刑法规定的“情节严重”。司法解释虽然只规定了非法狩猎行为入罪的数量标准，但是并未对情节标准进行精准的表述。笔者认为，情节标准应当参照数量标准的规定，考量非法狩猎行为是否达到了“情节严重”的入罪标准。实践中对于实施了非法狩猎行为，但是“无猎获物”或者仅有“少量猎获物”的行为应当如何处罚？如何把握非法狩猎罪的入罪标准？对于贯彻罪刑法定原则、准确适用法律具有重要意义。具体来说分为以下两个方面：

（一）使用禁用的工具非法狩猎

《野生动物保护法》第二十四条规定，“禁止使用毒药、爆炸物、电击或者电子诱捕装置以及猎套、猎夹、地枪、排铳等工具进行猎捕，禁止使用夜间照明行猎、歼灭性围猎、捣毁巢穴、火攻、烟熏、网捕等方法进行猎捕，但因科学研究确需网捕、电子诱捕的除外。前款规定以外的禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上地方人民政府规定并公布。”

虽然行政法具体规定了禁用的工具、方法的种类，但是是否只要使用了禁用的工具、方法非法狩猎就要追究刑事责任呢？笔者认为，应当考量其行为危害性是否达到了“情节严重”的标准，即行为人使用的工具是否能够捕获与数量标准（《解释》第六条第一项规定的20只标准）相当的猎获物。如果行为人使用的工具全部发挥作用，也只能捕获少量的猎获物，与司法解释规定的数量标准不具有相当性，即使已经捕获少量猎获物，也不宜将此种行为作为犯罪处理。

（二）使用禁用的方法非法狩猎

除了工具的数量外，在“无猎获物”案件中，还应当考虑使用非法狩猎方法对野生动物资源的破坏程度。如上文列举的几起非法狩猎案件中，大多数行为人适用设置电网的方式进行非法狩猎，虽然最终没有获得任何猎获物，但是司法机关最终也认定行为人构成非法狩猎罪。

实践中，这种案件也不少见。笔者认为，对于这种情况，应当考虑工具、方法的破坏程度。如上述案件中，行为人设置电网的行为，如果电网面积足够大，就会有造成20只以上野生动物被捕猎的可能或者有捕猎的危险。那么，面对这种情形，司法机关可以认定为非法狩猎罪，但是由于没有猎获野生动物可以在量刑上做到宽缓处理。如果行为人只是在山上设置20个以下的猎套，那最终只会对20个以下特定数量的野生动物造成危险，因此对于该种情形，不宜作为刑事犯罪处理，可以用行政手段予以规制。例如，2018年10月，南京市江宁区一男子刘某在某一街道的一个工地土坡上用电击工具捕杀三只野兔被抓。经权威机构鉴定，刘某捕杀的野兔在《国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》内是“草兔”，系国家法律明文规定的“三有”野生保护动物。而且，刘某所使用的捕兔工具经拆解，是一个可以瞬间输出超过9万伏高压电的具有极大危险性的装置，该工具不但能轻而易举地电死兔子，甚至能使人瞬间毙命，具有极强的杀伤力。[7]对于上述案件，基于行为人捕猎的方法、对象等因素，对行为性质进行社会危害性评价，可能具备了刑罚制裁的条件。但是如果行为人使用其它危害性比较小的方法狩猎，则可能不足以认定为犯罪。

总之，在《刑法》及《解释》对非法狩猎无猎获物的情形没有明确规定的情况下，应当综合考虑全案的情况，根据使用的工具数量、次数及使用的非法狩猎的方法对野生动物资源可能造成的破坏程度，对“无猎获物”的非法狩猎行为进行处罚。

四、对非法狩猎罪立法与法律适用的几点建议

司法机关遇到法律适用难题时，专门机关通过司法解释对法条内涵进行诠释，帮助司法机关更准确的适用法律，实现正义。司法解释不应该超越法条本身的立法目的，在立法者立法原意的框架内进行，解释后应该为社会及群众所认同。[8]目前，关于非法狩猎罪的司法解释不够科学、合理，难以应对司法实践中出现的行为人违法狩猎但“无猎获物”的情形。因此，笔者现提出如下修改意见：

（一）适当提高入罪标准

有学者认为，非法狩猎罪不能仅仅以数量作为定罪的标准，也可以根据非法狩猎行为的次数、使用的工具或方法对资源的破坏程度、有无猎获物等标准认定行为人是否构成非法狩猎罪。林业部、公安部于1994年联合发布《关于陆生野生动物刑事案件的管辖及其立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）中作出了比较具体的立案标准[9]，相较于《解释》，其定罪标准较高。虽然该文件目前已经废止，但是具有非常大的参考意义，值得我们借鉴。承前所述，有些“三有动物”在种群和数量上存在悬殊，笼统的将捕获20只以上野生动物作为定罪标准并不妥当。因此，应当根据“三有动物”的现有数量及繁殖能力，进一步细化数量标准。例如，对于麻雀、癞蛤蟆、野兔等非常常见的“三有动物”，可以将立案标准提高到100只以上，而对于其他并不常见的“三有动物”仍按照20只的立案标准进行追诉。[10]

（二）明确行政责任和刑事责任的界限

目前，《解释》对于行为人实施非法狩猎行为但是没有猎获物或者仅有少量猎获物的情形也一律用刑罚手段进行处罚，行政处罚手段形同虚设，没有发挥其真正的作用。行政处罚与刑事处罚的界限在于情节是否严重，行为人使用的工具、方法是否会造成野生动物资源严重破坏或者有严重破坏的危险。对此，可以借鉴1994年林业部、公安部发布的《立案标准》对使用的工具提出数量标准，在狩猎方法上也应当区分可能造成环境资源严重破坏的方法及一般危害性的方法。至关重要的是，对于使用禁用的工具、方法狩猎，但是没有猎获物或者仅有少量猎获物的非法狩猎行为的入罪标准，其危险性标准应当与有猎获物的非法狩猎行为的数量标准具有相当性。具体来说，如果行为人只是使用少量的猎套（不足20个或者100个），最终没有猎获物或少量的猎获物，那么根本不足以造成20只或者100只野生动物死亡或者对野生动物造成死亡的危险性，因此根本无法达到“情节严重”的标准。对于此种行为，应当适用行政手段予以处罚。

五、结语

自我国提出“推进生态文明建设”的方针以来，野生动物资源的保护也得到了越来越多的重视，各地司法机关也用最严厉的刑罚手段保护野生动物资源。然而，刑罚手段并非仅有的手段，在明确有行政责任的情况下，对于一些情节并不严重的非法狩猎行为，没有必要动用刑罚手段。尤其是对于非法狩猎但是没有任何猎获物的行为，应当综合考虑全案的情况，适用的工具数量及方法的危害程度来决定是否只能用刑罚手段规制行为人的非法狩猎行为。在定罪的数量标准方面，应当根据不同种类野生动物的繁殖能力及现有数量，制定不同的定罪数量标准。另外，对于使用禁用的工具、方法非法狩猎并无猎获物或者仅有少量猎获物行为的现实危险性评价应当与定罪量刑的数量标准保持相当性，制定科学、合理的司法解释，实现实质正义。

作者：

吴黎明

靖霖济南所副主任

艾科热木·买买提

靖霖济南所律师助理

靖霖刑事律师机构