《合同法司法解释》

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

【条文理解】

    判断违约金是否过高以及如何调整违约金过高问题，关涉如何正确认识我国《合同法》第114条第2款的精神、衡量高低的因素以及举证责任分配等诸多问题。

    一、违约金过高调整的法律精神

    当事人约定的违约金，无论是补偿性还是惩罚性，依据《合同法》第8条第1款规定的合同严守原则，均应严格遵守。但是，现代合同法上的合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制。过分的合同自由将会带来不适当的结果，导致违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。质言之，虽然违约金数额与违约损失额不要求完全一致，但也不能使两者差异悬殊，导致两者成为相互迥异的两个事物。特别是，“违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，是合同正义的内容之一，是合同法追求的理想之一。”韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第592页。因此，违约金的数额过高或者过低时允许调整就是适宜的，以实现民法公平原则的要求。因此，对于违约金的数额不能完全放任和留待当事人自由约定，《合同法》第114条第2款正是体现出这种契约正义的精神。

    二、认定违约金过高的标准问题

    审判实务中，关于认定违约金过高的标准亦是见解各异。有观点认为，应当参照合同的总标的。有观点认为，应参照合同未履行部分的标的。还有观点认为，应参照合同违约造成的损失额，诸此等等。司法解释起草小组在研究论证该问题时，形成了两种代表性方案：

    方案之一：

    当事人依照《合同法》第114条第2款的规定主张违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。

    方案之二：

    当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。

    当事人一方过失违约未造成另一方损失的，人民法院根据违约方的请求可以适当减少违约金。对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。

    本司法解释最后采取的是综合方案，即以第一方案为主，以第二方案为补充，质言之，以参考相关司法裁量重要因素为主，以一定比例为辅。理由在于：

    第一，不宜单纯使用统一固定的比例标准裁量。虽然最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定了便于操作的30%的衡量标准，但是应当看到，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是在我国房地产市场特定阶段即卖方主导市场情形下所作的不利于卖方的法律规则，该解释通篇体现的精神是保护消费者，因此其中违约金的规则无疑是倾向保护消费者，不利于开发商。该解释仅仅是对商品房买卖合同这一种类型中违约金过高标准的适用，而本规定是对合同法总则的解释和规定。因此，《合同法》总则司法解释在违约金过高的衡量标准方面所提出的规则，应当普遍适用于分则中所规定的十五种有名合同以及其他大量无名合同，而不是单纯的一种商品房买卖合同。《合同法》规定的十五种有名合同在性质、特点、履行、交易习惯等诸多方面存在较大的差异，不适宜用一个30%来作为判定违约金过高的标准，这种硬性“一刀切”的做法，非常容易出现以偏概全，挂一漏万的问题，并将会引发新的裁判规则不公平的问题。同样，方案二中关于“对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持”的规定，是与《合同法》第114条的规定精神相冲突的。衡量违约金是否过高的最重要最根本的标准是违约造成的损失，因此，即便违约方故意违约，但如果没有造成损失，也不应支持过高的违约金。例如，标的额为1亿元的合同，约定的违约金是5000万元，如果违约方在履行完合同的95%之后，出现故意违约诸如拖延履行剩余的5%的行为，结果并未造成对方的损失或者损失仅有10万元，如果根据方案二的上述规定，就会出现违约方仍然要支付5000万元的违约金且不能请求减少违约金的情形。这明显不公平。《合同法》第114条的规定，并没有剥夺故意违约方请求调整违约金的规定内容，而方案二的规定却剥夺了“故意违约方”请求减少违约金的权利，虽然在倡导守约精神，却突破了《合同法》第114条的规定精神。因此，方案二用意虽好，效果却不一定理想。此外，统一规定一个比例的确便于法官操作，而且可以防止法官滥用自由裁量权。至于个别法官滥用自由裁量权的现象并非法律规定或司法解释本身所能完全解决的问题，而是个别法官素质问题。

    第二，应当综合衡量诸多相关因素而判定。违约金是否过高是一个需要通过考量多种因素来解决的比较复杂的问题，《合同法》第114条使用了“适当”这个授权性用语，其实意在授权法官根据案件的具体情形来综合权衡。该条款作为立法者有意规定的一个授权条款，其生命力就在于法官根据案件具体情况综合考量，以使具体案件可以公平解决。方案一的内容更加符合《合同法》第114条的精神，而且是人民法院民商审判实践多年来总结积累的有效经验。其中，根据《合同法》第114条第2款的文义表述，“违约造成的损失”无疑是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准，因此自应以此为衡量违约金过高的基础标准。同时，应当考虑到合同的履行情况和当事人的过错程度。在《合同法》采用严格责任为归责原则的前提下（即只要违约即应承担违约责任），那么，在一个已经几近履行完毕的合同与尚未履行的合同中，违约行为所导致的结果是明显不同的。因此，履行程度自应成为衡量的因素之一。同样，当事人的过错程度也是应当考量的重要因素，违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的彼此消长。此外，《合同法》第113条还规定了可得利益损失的赔偿问题，因此在衡量违约造成损失时，亦应考虑可得利益损失。由此可见，方案一关于“当事人主张违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量”的规定，基本囊括了《合同法》中关于违约金认定方面的主要因素，比方案二更符合《合同法》的精神和本意，完全可以解决方案二目前规定所要解决的问题。只要审判法官存有中立公正之心，不是故意偏袒一方，按照方案一的规则内容，应当能够妥当公平地解决违约金过高的问题。

    综上几点理由，司法解释最后将弹性与刚性规定相结合，为人民法院裁判过高违约金问题提供了妥当的方案。

    【审判实践中应当注意的问题】

    审判实践中应当注意人民法院能否依职权主动调整违约金的数额问题。对于该问题也有不同见解。

    第一种观点认为，人民法院未经当事人请求不得调整违约金的数额，但约定违约金超过合同标的总价值或明显具有打赌性质、阻吓对方情形的除外。理由在于：约定违约金是当事人对自己权利义务的处分，人民法院应当充分尊重，但是如果约定的违约金超出合同标的总价值的，因其具有打赌性质，违反社会公德，超出部分法院可依职权宣布无效。即使不超出合同标的总价值，如果通常人均认为明显过高，具有打赌性质、阻吓对方情形，法院也有权作出相应调整。

    第二种观点认为，人民法院未经当事人请求不得调整违约金的数额，但对明显过高或过低的违约金约定应当向当事人进行释明。

    我们倾向于第二种观点。理由在于：人民法院应当充分尊重当事人的合同约定，一般不宜通过公权干预私领域。鉴于实务中当事人无论是真实认为还是出于诉讼策略，往往并不围绕违约金数额是否过高问题，而是将诉讼焦点集中在是否违约方面，并以没有违约，合同未成立，合同未生效，合同无效等为抗辩理由而主张免责。这样的结果通常是，由于违约方并未提出调整违约金的申请，法院自然仅就违约方是否违约作出裁判。而违约方若再主张违约金过高而申请调整，则由于判决已经作出，而只能另外单独提起调整违约金之诉，这样无疑会增加不必要的诉累和司法成本。因此，为避免出现此种情形，我们认为，在当事人仅纠缠于是否构成违约而未对违约金高低进行主张权利时，人民法院应当行使释明权：假设被告存在违约行为，对违约金的数额有何异议。

来源：《合同法司法解释理解与适用》