编者按

2019年7月，公安部部署全国公安机关开展为期三年的“断链”行动，全力铲除跨境赌博犯罪在我国境内的生存土壤，推动健全完善监管措施，形成防控治理机制。可以预见，近几年网络赌博类犯罪打击面将越来越广，相应涉赌犯罪的事实认定、证据审查、法律适用的热点、疑难问题也将不断呈现。辩护律师也应当站在前沿，主动研究该类热点、疑难问题，提出思路、观点、做法，以便更好履行辩护工作。为此，本所将推出网络赌博类犯罪辩护系列文章，就争议问题进行深入研究，与读者讨论、分享、切磋。本篇为系列第六篇，探讨“通过赌博网站末端会员账号接受他人投注如何定性”。

网络赌博一般由国外网站在国内设立总代理，总代理发展下一级代理，每级代理都拥有设置新的账号密码的权限，再发展二级代理，二级代理发展三级代理，层层发展，呈金字塔型。通过这样的多层级代理形式，实现上下级之间的控制和管理，搭建起一个庞大的赌博网站组织。

最末端的会员账号，不能发展下级代理，其代为投注的行为如何定罪量刑，在实务中产生了很大争议。一种观点认为末端会员账号虽然从形式上看没有下级代理，但事实上是代理与被代理的关系，本质上仍旧属于赌博网站代理，构成开设赌场罪。第二种观点根据罪刑法定原则，认为应当依据末端会员账号在网络赌博中所起的作用大小和对赌博网站的组织、控制程度来定罪。我们认为，末端会员账号可以根据与上游代理账号的联系程度分为两种情形，分别是与上游账号联系紧密的和与上游账号联系不紧密的情形。

实践中与上游网站代理联系紧密的末端账号，在定罪上较无争议。因为上游的网站代理是可以依据相关司法解释认定为构成开设赌场的，所以有意思联络、有紧密的联系末端会员账号可以据此认定为共同犯罪行为，构成共犯，在一定情况下还能构成从犯。

与上游代理账号联系不紧的情形应当如何定性？我们认为此种情形下应认定为赌博罪，而非开设赌场罪，理由如下：

一、末端会员账号

不等同于代理账号

代理账号具有发展下级代理，设立或关闭下级账号、查看投注和输赢记录、设置信用额度等功能。实质上对参赌人员和参赌资金的流转等都具有管理和控制作用，具有较强的组织性和控制性。

与上游代理账号联系不紧密的末端会员账号，不能设置下级账号密码，自己投注的同时又接受他人投注的行为。主观上仅有个人非法营利的目的，客观上是通过使用网站的账号和密码，实现了组织、招引多人进行赌博。在整个发展他人投注的过程中，关键是其个人行为发挥重要作用，而非通过网站发挥功能。对赌博网站其他参赌者的赌博活动没有明显的控制力，不能等同于代理账号。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见 》（以下简称《意见》）第一条第三项规定“为赌博网站担任代理并接受投注”应构成开设赌场罪。根据法条的表述，“为赌博网站担任代理”和“接受投注”系并列的构罪要件要素，两者缺一不可，必须同时具备。而末端会员账号不具有代理的权限，也不属于为赌博网站担任代理的行为，仅符合“接受投注”这一构成要件，不应当认定为开设赌场罪。

最高人民法院官方组织编写的《<意见>的理解与适用》可知，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于开设赌场。

因此，当行为人仅有普通会员账号和密码，或者知道别人有账号和密码，通过自己和他人会员的身份吸引不特定人参与赌博，可以认为，行为人个人的行为发挥了重要作用，而非通过网站的功能发挥作用，应当认定为聚众赌博，而非开设赌场。

二、“抽头”行为

不等同于“利润分成”

所谓的赌博网站“利润分成”，是整个赌博网站经营过程中产生的利润，一般是指赌博网站的发起人、股东所以获得的利润。而末端会员账号，仅仅赚取的是“抽水”的劳务费，跟整个网站的分成是没有关联的，不能认定为“利润分成”。

《意见》第一条第四项规定“参与赌博网站利润分层”的也可以认定为开设赌场。根据最高人民法院官方组织编写的《<意见>的理解与适用》可知，《意见》的这一项规定主要针对的是赌博网站的投资人或参股人，虽然他们不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织，也不充当赌博网站的代理人，而是通过入资等方式从中分成获利。末端会员账号并没有出资入股赌博网站，虽然收取“返水”获取好处费，但所获得的分红不属于参与利润分成。 

三、不构成开设赌场的共犯

有的观点认为，通过提供赌博网站末端会员账号，代为投注收取费用的行为可以依据共犯的原理进而认定为开设赌场罪。《意见》第二条规定了网上开设赌场犯罪共同犯罪的定罪处罚标准。根据共犯的原理，要认定末端会员账号的行为是否构成共同犯罪，可能涉及以下三个方面。

1.是否属于发展会员？

《意见》第二条第一项规定“为赌博网站提供互联网接入服务器托管......发展会员的......”系开设赌场的共犯。所谓“发展会员”，应当是指将他人发展成赌博网站账号和密码的拥有者，成为赌博网站的成员，由他们自己通过账号和密码投注。末端会员账号本身就是最末端，没有权限发展下线会员的，也不能查询、和管理自己的下级，仅实施代为投注的行为不应当认定为发展会员。

2.是否属于收取服务费？

《意见》第二条第一项规定“......收取服务费数额在两万以上的”系开设赌场的共犯。所谓的“收取服务费”，应当为赌博网站提供服务（发展会员）后，赌博网站给行为人好处费，不论会员是否实际参赌，这笔费用都是要支付的。而“返水”只是收取有效赌资的回扣，性质上属于赌资款中的“抽头渔利”，而且“返水”收取与否以他人实际参赌息息相关，如果他人不实际参赌，就无法收取“返水回扣”。足见二者的特征明显不同。

3.是否属于提供资金支付结算服务？

《意见》第二条第二项规定“为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在一万元以上或者帮助收取赌资二十万元以上的”系开设赌场的共犯。所谓的“为赌博网站提供资金支付结算服务”：一方面，提供服务的主体，应该是中立的第三方，本身不参与赌博相关的活动，即既不参赌也不接受他人投注，否则其行为已经可以以赌博罪或开设赌场的正犯（实行犯）评价，没有必要退而求其次以开设赌场的共犯（帮助犯）评价；另一方面，服务的对象必须是赌博网站，而不应是为赌博网站的代理。而末端会员账号不仅自己参赌，又接受他人投注，参与赌博活动，不属于中立的第三方，目的是为了自己结算“返水”获取分红。

《意见》第二条关于共同犯罪的认定没有兜底条款。因此，在末端会员账号的行为已经不符合开设赌场罪正犯（实行犯）的情况下，也不符合共犯（帮助犯）的情况下，应当不属于开设赌场罪。

四、从罪名的阶梯性看，

不适宜认定为开设赌场

从罪名的阶梯性看，如将末端会员账号的行为认定为开设赌场，那么网络聚众赌博没有存在的空间，开设赌场打击链条过长。

一九九七年版本的刑法中，赌博罪包括以赌博为业、聚众赌博、开设赌场三种类型。刑法修正案六，将“开设赌场”从赌博罪中单列出来单独设立了“开设赌场罪”，并设置两档的法定型。这一修法使得“以赌博为业”、“聚众赌博”和“开设赌场”呈现一定阶梯递升，实现评价涉赌犯罪定性量刑的阶梯均衡。这种阶梯均衡不仅在现实世界需要，在网络的虚拟世界也需要。如果在处理类似末端账号的行为时，只要最后投注的去向是赌博网站，便认为行为对赌博网站有促进帮助作用，就一律认定系开设赌场罪，那么在网络赌博中将没有聚众赌博行为存在的余地。如此，立法者“根据涉赌犯罪不同类型的不同社会危害性，设置阶梯化定性和量刑”的良苦用心，在网络世界中将完全落空。不当扩大了网络开设赌场的打击链条，侵蚀了网络聚众赌博适用的空间，极为不利于在涉网犯罪中贯彻宽严相济的刑事政策。

作者：孙婷

靖霖杭州所

律师助理

作者：王良宝

靖霖杭州所

副主任

靖霖刑事律师机构