代    理    词

审判长、审判员：
    湖北法之星律师事务所接受本案上诉人熊兴林的委托，指派我担任其与荆门市杨档水库管理处借款纠纷一案的二审诉讼代理人，依法参与本案的诉讼活动。
    受理此案后，通过认真阅读本案卷宗材料，进行必要的调查取证，特别是通过刚才庭审调查，使我对本案案情有了比较清楚的了解和认识。为了配合法庭依法妥处本案，维护国家法律的正确实施，维护当事人的合法利益，平息当事人之间的这场纷争，现依据本案客观事实及相关法律规定，发表以下代理意见，供合议庭参考。

    一、原判认定本案的案由不当，认定事实有误。
    本代理人认为，本案所涉的借款，既不是“非法集资”，也不是“非法金融业务”。其主要 事实和理由如下：
    1、“非法集资”是指非经依法批准，向社会不特定的公众筹集资金的行为。客观上需向社会公开发出要约邀请，并承诺一定固定利率为条件；“借贷”则是指特定的平等主体之间就借贷关系作出真实意思表示的民事法律行为，并可就利率作出约定，但不是向社会不特定的公众公开进行要约邀请和承诺。
    从本案债权人的身份关系上看，16户债权人包括上诉人都是被上诉人单位干部职工的亲戚、熟人及朋友，对象是特定的，而非不特定的社会公众。被上诉人的前任法定代表人胡万元在证言中证实：当时“单位收入少，困难很大，就安排在职的同志找亲戚、熟人借款”。前任会计李勋兵也在证言中证实“因缺乏资金，处领导开会决定要我们找关系借款”，书记洪平亦作了同样的证言。村民罗旭银证实前任法定代表人“胡万元是熊兴林的干爹”等等，表明本案上诉人与被上诉人之间是特定的平等主体之间就借贷关系作出真实意思表示的民事法律行为，是合法的民间借贷关系。
    从本案债权人的人数上看，仅限于周围亲戚、朋友中的16户。如果被上诉人面向不特定的社会公众集资，那么，被上诉人以高于银行现行利率为条件，对不特定的社会公众必然会有相当的吸引力，那么来参与筹资的就不仅仅是16户，而是社会上众多的不特定的公众。事实上，被上诉人从未面向社会不特定公众，作出公开集资的要约邀请，并公开承诺利率，而是根据工作中资金的需求量和各债权人的能力，将债权人员的范围界定在周围的亲戚、熟人、朋友中。被上诉人是为周边广大村民谋利的基层水利事业部门，由于资金困难，为保证国家基本水利建设，被诉人不得已才不断的找关系年年借新债还旧债，拆东墙补西墙，长期累计而形成的与本案所涉的16户人口的借贷关系，这种借贷关系不为法律所禁止，纯属有效民事法律行为。由此可见，被上诉人的主观上没有非法集资的意思表示，客观上没有面向社会不特定公众的集资行为，不具备非法集资的主客观要件，更非“非法金融业务”，故原判定性错误，应依法予以纠正。
    2、本案无任何非法集资的证据。卷宗材料及庭审调查表明：上诉人与被上诉人之间债权债务关系的证据都是财务手续完备的借据，无任何地方注明有“集资”二字。双方的真实意思均表示为借贷关系而无非法集资行为。况且，借款单位的书记洪平及前任会计李勋兵均在证言中证实“不是集资”，其他债权人亦在证言中证实“如果是集资就绝不会借钱给他们”、“绝不会借一分钱”。然而，原判却不顾行为人的真实意思表示，仅以债权人人数较多为由凭自己的主观臆断地推定行为人的主观意图是集资，这显然是错误的。
    3、被上诉人的代理人辩称被上诉人与上诉人约定了高额利息，并计算了复利，故应认定为非法集资，此观点依法不能成立。被上诉人与上诉人都是特定的民事主体，他们之间发生的借贷关系属合同法规定的民间借贷合同。合同法规定民间借贷合同可以约定高于银行现行利率，只要不超过银行同类贷款利率的四倍，人民法院就应予以支持。至于计算复利更与事实不符，上诉人与被上诉人每年结算利息时，都根据当时银行利率现状作了重新约定，而且约定的利率在逐年下降，而集资中的复利是在承诺的利率不变的情况下，将每年结算的利息计入本金再计算下年度本息。本代理人认为，不能因为对利率作出重新约定，而据此认定为计算复利，并因此认定为非法集资。本案所涉计算利息的方法和数额上是否得到法律保护，与定性无关。

    二、原判适用法律不当。
    1、国务院247号的全称为《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，原判引用国务院247号令第四条第一款第二项的规定：“非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资属非法金融业务活动”，据此将被上诉人为保证国家基本水利建设中的正常的民间借贷行为界定为“非法金融业务活动”，基于这一错误的定性，又适用本办法16条：“因非法金融业务活动形成的债权债务，由从事非法金融业务机构负责清理清退”，竟将被上诉人——一个依法成立的国家事业单位法人界定为“从事非法金融业务的机构”。从而，将上诉人与被上诉人之间的民间借贷纠纷排除在法院受理民事诉讼案件的范围之外。由于原判断章取义、错误地适用法律，必然导致实体判决错误。
    该《办法》第12条及第22条明文规定：“对非法金融业务活动，经中国人民银行调查认定后，作出取缔决定，宣布该金融业务活动为非法，责令停止一切业务活动，并予公告”，“从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪，由中国人民银行没收非法所得，处10万元以上50万元以上的罚款。”依照上述规定，如被上诉人的借款行为是“非法集资”行为，本案应当移送公安机关追究被上诉人的刑事责任，或者移交人民银行予以行政处罚，经人民银行调查认定为“非法集资”后作出取缔决定，并公告为“非法”，“责令停止一切业务活动”。如果适用国务院247号令，那么原审法院是在藐视法律，对被上诉人如此严重的违法行为竟然在民庭一裁了之，该移交有关机关处理而不移交，岂不是纵容被上诉人的违法犯罪行为吗？！事实上，被上诉人的代理人坚持强调被上诉人的行为是非法集资，意在剥夺上诉人的诉权，却使得被上诉人和人民法院都陷入这样一个自相矛盾的误区。
    纵观《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》可知，国务院247号令是针对从事营利性非法金融业务而言，而本案被上诉人是一个依法成立的公益性的事业单位法人，非营利性的企业单位，所从事的是公益性的国家基本水利建设，借款搞水利基本建设，而非营利性的金融业务活动，是在为国为民谋福利，由于国家资金困难，才不得已向周围的亲朋好友筹借资金用于支援国家水利基本建设。上诉人等16户债权人也是出于对国家的信任，为国家分忧，尽自己所能，应当是国家鼓励和倡导的行为。如今，上诉人面临生活困境依法主张自己的权利，应当得到法律的支持和保护。
    2、本案适用《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，认定上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系无效，显属适用法律错误。该《批复》第二项规定：“企业以借贷名义非法向社会集资应当认定无效”。本案被上诉人非企业，是公益性的事业单位法人，其借款行为是针对上诉人等特定主体作出其真实意思表示，而非面向社会不特定公众的集资行为。故本案不应当适用此批复。
    3、原判和被上诉人的代理人均认定本案还适用最高人民法院副院长李国光的一个讲话纪要，亦属适用法律依据错误。此讲话纪要是中央就期货、股票、票据、保险等新型案件中的非法金融业务活动提出处理办法的政策性原则，而非法律适用依据。政策性原则是在法律、法规都没有相应规定处于法律空白时的一个适用依据，且政策性原则不能对现有的法律法规作出改变，否则，即是违反立法程序。本案是合法的民间借贷关系，非新型非法金融案件，属《合同法》和《民法通则》的调整范围，不适用此政策性原则。况且，《合同法》第52条及最高人民法院的司法解释规定：认定合同有效无效，只能依据法律和行政法规的强制性规定。
    综上所述，上诉人与被上诉人之间的关系是特定主体之间的民间借贷关系，均属双方真实意思表示，真实、合法、有效，应适用合同法和民法通则的调整，不应适用国务院247号令，《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》和最高人民法院李国光副院长的讲话纪要，因此，原审裁定错误。上诉人的上诉请求依法成立，望二审法院依法撤销一审错误裁定，维护上诉人的合法权益。
    以上代理意见，望能得到合议庭的充分考虑，并予以采纳。

                                  湖北法之星律师事务所

                                    律师   洪小勤