代   理   词

审判长、审判员：

湖北法之星律师事务所接受刘振国、苏泽凯的委托，指派我担任其与荆门市掇刀区周河村民委员会（以下简称村委会）、荆门市掇刀开发区矿山资源有限公司（以下简称矿山公司）荒山承包合同纠纷一案的二审代理人，依法参与本案的诉讼活动，通过查阅案卷材料，调查走访和今天的庭审活动，使我们对本案案情有了较为清楚的了解和认识。在此，发表以下代理意见，供合议庭参考。

一、两上诉人分别与村委会签订的《周河村五组荒山承包合同书》真实、合法、有效。其主要事实和理由有如下七点。

（一）两上诉人均属周河村村民，具有承包村集体土地的主体资格。

《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）第9条规定：“公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方，为经常居住地。”

《土地管理法》第14条规定： “农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务……农民的土地承包经营权受法律保护。”

本案上诉人刘振国原籍是河南新野县人，1981年9月入赘到周河村与周河村民陈贤芳结婚后，一直住在周河村，至今已有25年之久，其户口虽然未转入周河村，但一直享有周河村村民待遇：以村民身份参与农村两轮土地承包，依法分得家庭联产承包土地，以户主身份依照《农村土地承包法》的规定取得周河村五组的《农村土地承包经营权证》；一直以村民身份缴纳农业税，在周河村以村民身份行使公民的选举权和被选举权。对此，上诉人刘振国在一审时已作陈述，被上诉人既未反驳，又未提出相反证据。

依照上述法律规定和事实，上诉人刘振国的经常居住的周河村应依法视为其住所地，其依法享有周河村的村民资格。上诉人苏泽凯一直是周河村村民，故两上诉人不是村集体组织以外的单位或个人，按照《村民委员会组织法》和《土地管理法》的规定，具备以周河村集体经济组织成员的身份直接承包村集体土地的主体资格，不需要“经村民会议 以上成员或者 以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”这样一个法定程序。因此，矿山公司辩称刘振国不是本村村民，未按照集体组织以外的单位或个人承包的集体土地的法定程序办理，是没有事实依据和法律依据的。然而，原判决却错误地采纳了矿山公司的辩解意见。

（二）村委会与两上诉人签订荒山承包合同时，不存在权利瑕疵，未违反法律规定，是双方的真实意思表示。

《村民委员会组织法》第19条规定：涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：其中第（六）项为“村民的承包经营方案。”这里，需要特别强调指出的是：村民委员会必须提请村民会议决定的是“村民的承包经营方案”，而不是“村民的承包经营合同”。现代汉语辞典对“方案”一词的释义是“工作计划、规划、方法”，对“合同”一词的释义是“两方面或几方面在办理某事时，为了确定各自的权利和义务而订立的共同遵守的条文”。应当认为，“村民的承包经营方案”不等于“村民的承包经营合同”，须经村民会议讨论决定的“村民的承包经营方案”，是承包经营工作的总体规划、计划，是指导性的工作意见，村委会与村民签订承包经营合同是依据方案所作的具体工作。可以说，村民会议是决策机构，村委会是管理和执行机构。一个是宏观的总体规划和控制，一个是微观的具体工作，二者并不相等同，不能混淆。如果村委会作为发包人与村民签订具体的承包合同时，需要村民会议讨论决定，那么，法律应该规定发包人是村民大会或者全体村民，而不应该是村委会，这显然是不现实的，也不是立法本意。村委会的职责是根据村民会议的决定，行使对村集体各项工作的管理权利和职责，包括审核、签订承包合同，在处理具体的管理工作时，村委会不再需要村民会议决定。至于本案村委会在与两上诉人签订荒山承包合同前，是否将村民的承包经营方案提请村民会议讨论决定，是村委会行使其内部管理职责的问题，是对村委会权力的约束，对承包人并无约束力，与本案两上诉人的承包合同效力并无直接关联。况且，矿山公司没有证据证明村委会在与两上诉人签订合同前，未将村民的承包经营方案提请村民会议讨论决定，属越权发包。

故两上诉人与村委会的荒山承包合同是发包方和承包方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，真实、合法、有效，应当受到法律的保护。

（三）《荒山承包合同》未损害村民利益。村委会至今没有半数以上村民以违反民主议事原则，损害村民利益为由，提出本案所涉的荒山承包合同无效。假设提出，也大大超过了一年除斥的法定期间，村委会与两上诉人签订的承包经营合同归属合法有效。

1999年6月28日颁布实施的《最高人民法院关于审理农业和承包合同纠纷案件若干问题的规定》（试行）第2条规定：“发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反《土地管理法》和《村民委员会组织法》等法律规定的民主议事原则，或者以签订合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起诉讼的，人民法院应当依法受理，并可通知承包方作为第三人参加诉讼。”第25 条规定：“人民法院在审理依本规定第2条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同无效，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任……属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过1年，或者虽未超过1年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。”

本案即是认定村委会在与两上诉人签订承包合同时，未经村民会议讨论决定，违反民主议事原则，属越权发包，根据民法通则和合同法的相关规定，亦属效力待定合同而不是无效合同。村委会与两上诉人自2002年7月签订承包合同至今已有3年之久，没有任何人提出任何异议，也没有半数以上村民在1年的除斥期内提起确认合同无效的确认之诉。这足以说明《荒山承包合同》并未侵害其他村民利益。何况，两上诉人几年来对承包的荒山投入了大量的人力、物力和财力，并已进入收获期。假设现在有半数以上村民提起确认合同无效之诉，亦因超过时效不能得到法律的支持。相反，两上诉人的行为对其他村民的勤劳致富，具有开拓性和示范性作用，其植树造林是国家大力倡导和鼓励的行为，完全符合可持续发展的政策和长远规划，是功在当代利在千秋的有百利而无一害的行为，应该得到法律保护和支持。

（四）两上诉人依法通过公开拍卖取得荒山承包经营权，付出了对价，作为善意第三人对承包的荒山经营权属善意取得，荒山承包经营权属不动产物权，应依法予以保护。

（五）如果认定合同无效，两上诉人依法享有对其所种植的经济林木的所有权将无法行使，会给两上诉人带来巨大损失，给本案处理带了无穷后患。

《森林法》第26条规定：“国家所有和集体所有的宜林荒山荒地可以由集体或者个人承包造林”，第27条规定：“集体或者个人承包的国家所有和集体所有的宜林荒山荒地造林的，承包后种植的林木归承包的集体或者个人所有。……”。

本案两上诉人承包荒山后，作了大量投入，植树造林，种植了大量的经济林，两上诉人依法对其所造的经济林拥有所有权，依法具有占有、使用、收益、处分的权利，如果认定合同无效，两上诉人如何行使所有人的权利？由此给两上诉人带来的巨大损失由谁负责？遗留的无穷后患如何处理？这都需要法庭加以慎重考虑。

（六）本案两上诉人与两被上诉人之间的纠纷通过两上诉人的多次上访，已经人民政府及相关信访部门作出处理，一直确认该合同合法有效，本案被上诉人村委会自始至终包括在一审庭审中仍然坚持认为合同有效，并表示将继续履行，这充分表明荒山承包合同是双方的真实意思表示，如认定合同无效，违反了合同双方当事人意思自治原则。

（七）依法保护农村长期稳定，保护农民承包经营权，是国家对农村的立法目的和立法精神所在，在两上诉人的荒山承包合同签订后，不到1年的时间内，国家于2003年3月1日颁布实施了《农村土地承包法》，2005年9月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》也自始至终贯彻了这一立法目的和立法精神。目前，国家在税收、资金等法律法规和政策方面，也给了农民极大的倾斜，体现了国家对农村和农民利益的切实保护。确认本案所涉的荒山承包合同有效，既能体现对农民合法利益保护，又符合保护农村长期稳定的法律精神和政策导向。

从以上七点表明，周河村与两上诉人签订的《荒山承包合同》不仅真实、合法、有效，而且已经实际履行，应当得到法律保护。

二、两被上诉人共同签订的《补充协议》第2 条依法不具有法律效力，其理由有如下五点：

（一）两被上诉人签订的《红砂开采承包合同》及其《补充协议》未经民主议定和行政批准，不具有法律效力。

《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

《土地管理法》第15条第2款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议 以上成员或者 以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”

矿山公司属周河村集体经济组织以外的单位，其法定代表人刘爱华也是周河村集体经济组织以外的个人，两被上诉人签订《红矿开采合同》未经过 以上村民会议成员或 以上村民代表同意，并报乡镇人民政府批准这样一个法定程序。在一审及二审刚才的庭审调查中，村委会对这一点也自始至终予以了承认，村委会干部刘平芳及张先玲也予以了证实。

（二）两被上诉人签订的补充协议系恶意串通，损害了两上诉人的合法权益，其所签协议无效，两上诉人作为利害关系人，具有提起确认两被上诉人之间合同无效的主体资格。

《合同法》52条规定：恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的合同为无效合同；第56条规定：无效的合同至始没有法律效力。

一审判决书中明确表述：“二原告在荒山上种植经济林，被告矿山公司开采荒山上的红矿资源，二者之间必然存在权利冲突。”既然是两上诉人与被上诉人矿山公司之间存在权利冲突，那么损失补偿就应在两上诉人与矿山公司之间协商，未协商成，才有被上诉人签订补充协议，对于《补充协议》中，被上诉人村委会未经两上诉人同意，允许被上诉人矿山公司在两上诉人合法承包的荒山任意开采红砂，毁坏林地，然后说损失由村委会承担，这损失如何计算？两上诉人如何主张权利？由此影响了两上诉人的正常生产经营秩序的后果如何处理？并由此引发了两上诉人的上访和本案的诉讼，这难道不是损失是什么？同时因本案纠纷的发生，致使两上诉人在正常办理林权证的过程中被暂停办理，这难道不是损失是什么？一审判决书中还表述为“二原告并不因该约定而利益受损”简直是令人啼笑皆非。二被上诉人之间的行为损害了两上诉人的利益，对因此给两上诉人带来的损失在未经两上诉人同意的情况下进行协商，对两上诉人并无法律约束力。对于补充协议，二被上诉人均有利益，被上诉人矿山公司有开采红砂的利益，被上诉人村委会有收取红砂开采承包费的利益，而对两上诉人只有毁山毁林以及影响正常生产经营秩序的损失，由此引发了两上诉人上访和诉讼，正好说明两被上诉人之间是恶意串通，损害两上诉人利益的行为，是《合同法》规定的无效行为，两上诉人作为利害关系人有权就《补充协议》提起确认无效之诉。

（三）两被上诉人签订《补充协议》未经依法办理行政许可手续，私自开采红砂，还存在恶意串通，损害国家利益的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《合同法》第52条规定，属无效合同。

第一，违反了《矿产资源法》及其实施细则的规定。

《矿产资源法》第3条规定：“矿产资源属于国家所有……地表或者地下的矿产资源的国家所有权不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变……勘探开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。”

第40条规定：“超越批准的范围采矿的，责令退回本矿区范围内开采，赔偿损失，没收越界开采的矿产和违法所得，可以并处罚款，拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的，吊销采矿许可证，依照《刑法》第156条的规定对直接责任人员追究刑事责任。”

矿山公司在两上诉人承包的荒山上修路、开采红砂，未经国土资源部门办理行政许可手续。仅凭与村委会签订的《补充协议》擅自开采，超越范围开采，其行为违法，应受到行政处罚直至刑事处罚，其补充协议因违反《矿产资源法》的强制性规定损害了国家利益而无效。再者，《红砂开采承包合同》虽然签订在先，但其主要内容约定为：“甲方（周河村）辖区内凡有红砂的地方，乙方（矿山公司）均可决定开采。”该约定同样违反了矿产资源法关于采矿许可的强制性规定，能否开采矿产，在什么范围内开采，不是由开采人和土地所有人决定，而是需要国土资源部门在对地理环境作综合考评后，才能根据实际情况作出是否允许开采及其开采范围的行政许可。因矿产资源属国家所有，不属村集体所有，应由国家行使所有权，村委会无权对国家所有的矿产资源行使处分权力。故两被上诉人签订的《红砂开采承包合同》同样违反了法律的强制性规定，因而没有法律效力，基于《红砂开采承包合同》而签订的《补充协议》亦当然无效。

第二，违反了《森林法》及其实施细则的规定。

《森林法》第23条规定：“禁止毁林开垦和毁林采石、采矿、采土以及其他毁林行为。”《实施细则》第16条规定：“开采矿藏需要占用或征用林地的，用地单位应当向县级人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书，依法使用林地审核同意书办理建设用地审批手续。占用或者征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请。”

被上诉人矿山公司未依法办理使用林地的审核同意书和建设用地审批手续，仅凭《补充协议》的约定，擅自在两上诉人承包的林地上修路、开采红砂，毁坏林地，违反了《森林法》的强制性和禁止性规定，损害了国家利益，协议无效。

以上两点表明，两被上诉人签订《补充协议》未经依法取得采矿权，恶意串通导致矿山公司在周河村任意开采红矿，并进而导致矿山公司在两上诉人承包的荒山上非法开采红矿资源，违反了行政许可的强制性规定，损害了国家利益，依照《合同法》第52条规定，属无效合同。

对于被上诉人矿山公司上述违反专门法律的强制性和禁止性规定，应受到行政处罚的行为，人民法院在审理本案的同时，应依法移送有关行政部门处理。两上诉人亦将在适当时候，向政府和有关行政部门举报，要求严肃查处。

（四）一审判决已实际认可了被上诉人矿山公司的《补充协议》无效。

一审判决书中明确表述被上诉人矿山公司毁坏两上诉人的林地对两上诉人是侵权行为，这正好说明了两个问题：一是两上诉人的合同是合法有效的，其对承包的种植的林木拥有所有权，如承包合同无效，那所有权从何而来？皮之不存，毛将焉附？二是被上诉人矿山公司依据《补充协议》毁林采矿侵害了两上诉人财产权利，属侵权行为，那么因其行为所依据的《补充协议》的违法性而当然无效。

（五）《补充协议》第2条系被上诉人村委会单方对荒山承包合同的变更，违反了合同法的义务性规定，属无效协议。

《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务。

《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，依据民法原理，变更合同不属形式权，不能单方变更，只能双方协商一致变更。

被上诉人村委会在未经两上诉人同意的情况下，签订《补充协议》允许被上诉人矿山公司在两上诉人承包荒山上开采红砂，实质上是单方擅自对荒山承包合同予以了变更，违反了合同法规定的诚实信用原则和不得单方变更合同的强制性和义务性规定， 损害了两上诉人的利益，《补充协议》第2条对变更周河村与两上诉人签订的《荒山承包合同》的约定，属无效协议。

三、矿山公司辩称其红砂开采承包合同签定在先，补充协议是基于在先的合同而签，故应优于两上诉人的承包合同，其理由不能成立。

两上诉人是通过公开拍卖取得荒山承包经营权，属善意第三人的善意取得，两上诉人承包荒山后，作了大量投入，植树造林，种植了大量的经济林，两上诉人依法对其所造的经济林拥有所有权，依法具有占有、使用、收益、处分的权利。为了公开的交易安全，应依法保护两上诉人已拥有的承包经营权和林木所有权。即使矿山公司因其红砂开采承包合同不能履行，依法也只能向村委会主张违约责任，不能以对两上诉人违法侵权行为来对抗村委会的违约行为。

综上所述，两上诉人的荒山承包合同真实、合法、有效，且已实际履行，应受法律保护，两被上诉人签订的《补充协议》，在未经批准和行政许可的情况下，私自开采红砂，损害了国家利益，侵害了两上诉人的权利，属无效合同，请求人民法院依法确认，以保护两上诉人的合法权益，保护农民的承包经营权，保护农村生产经营的长期稳定。

以上代理意见，望能得到合议庭高度重视和充分考虑。

代理人：湖北法之星律师事务所律师

                                   洪   小   勤

                                   2006年3月20日