潘熙律师亲办案例
转发:律师的寄生
来源:潘熙律师
发布时间:2012-04-19
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    近日,在中国律师网上拜读了刘思达发表的文章《中国法律服务市场上的寄生现象》后,夜夜难寐!其用“寄生”二字一针见血的概括出当前中国法律服务市场的主要特征,虽显刻薄、尖酸,但不无道理。我之所以夜夜难寐,源于以下的思索:

    其一,中国的法律服务市场出现的“寄生”现象是否已经成为法律服务市场的主流?当然,我所说的主流,指的是“人流”,而不是“财流”。我从1998年通过全国律师资格考试并开始涉足法律业务以来,耳濡目染了中国法律服务的种种现状,但我依然坚信,独立的法律工作者还是大量存在的,且占据了法律服务人员的绝大多数(无需去考证其独立的原因:没有找到寄生体也好,孤芳自赏也罢!)。但是,究竟是“寄生”群占据着法律服务业务收入的主流,还是被“独立”群所占据,更是无法考证。

    其二,律师作为法律服务市场的主力军,该何去何从?是为了生存得风光寻求“寄生”,还是苦苦的挣扎追求“独立”?若一味的寻求“寄生”,不能在现存的司法环境里迎风破浪,又如何微薄之力推动我国的司法改良?

    对于律师的“寄生”,我的担忧在有些人看来也许是不合时宜的!

    还是一块拜读刘先生的大作吧!但愿该文能给所有法律人以警觉。

中国法律服务市场上的寄生现象

    研究中国的法律服务市场就像是走进了一片广袤的热带雨林,在这里栖息着各种各样的野生动物,它们之间有时相安无事,有时互相残杀,有时共同掠夺,有时则会形成微妙的寄生关系。在这个五光十色的生态系统里呆的时间久了,也就发现了许多有趣的生态现象,对这些现象人们虽然都心知肚明,却谁也不愿捅破那层窗户纸,仿佛一说出来就会彻底破坏这个地方的生态平衡,使野生动物纷纷灭绝,让雨林里尸横遍野。可我偏偏是个固执的人,又改不了研究者的本性,看到一个有趣的现象就一定要把它说清楚,所以就有了这样一篇文章,专门讨论这片雨林里随处可见的寄生现象。
    要理解我国法律服务市场上的寄生现象,首先必须对活跃在这个市场上的各种行为主体作一个最基本的区分,这就是“体制内”和“体制外”的区分——例如,法官、检察官和司法行政、工商等政府机关的工作人员都位于“体制内”,而律师、基层法律工作者、法律咨询公司以及从事公民代理的人员则位于“体制外”。打个比方,如果说体制内的行为主体是陆生动物,那么体制外的主体就是水生动物,二者的栖息地不同,生活习性也不同,相互之间却又有着千丝万缕的联系。另外,还有一种独特的行为主体可以被称为水陆两栖动物,他们最初是陆生动物,在体制内混迹多年,有的还颇有成就,后来由于各种原因变成了水生动物,比如离退休的法官、检察官和司法局干部,不少都成了律师或者基层法律工作者,也有些人在从事公民代理等相关活动。与纯粹的水生动物相比,水陆两栖动物有着明显的生存优势,因为他们可以随时登陆,从陆地上攫取自己所需要的权力资源,以应对鱼龙混杂的水世界里可能出现的各种生态危机。
  水生动物与陆生动物之间的地位看上去似乎很不平等,体制内的陆生动物们高高在上,掌握着国家的行政和司法权力,而体制外的水生动物们则并不拥有这些“硬资源”,他们有的只是专业技能、关系和金钱等“软资源”。不过,大权在握的陆生动物也有他们的烦恼,毕竟陆地上的自然资源远比不上水中丰富,尤其是那些生活在贫瘠山地里的动物,要想活得滋润,就必须想方设法从水生动物身上捞取“油水”。另一方面,在深不见底的水世界里打拼的水生动物离开了“硬资源”也是寸步难行,于是他们同样乐于以自己手中的“软资源”来换取陆生动物手中的“硬资源”。这样,体制外的水生动物与体制内的陆生动物之间就形成了一种寄生关系,它并不只是简单的权钱交易,而是中国法律服务市场上最为重要的一项潜规则,几乎无时无刻不在影响着法律制度的实际运作。
    让我们从律师和法官说起。在我国律师圈里广为流传的一句话,叫作“男律师点头哈腰、女律师打情骂俏”,十分形象地描绘出了律师在法官面前的地位和处境。众所周知,做一个以诉讼业务为主的律师,如果不和法院搞好关系,就几乎无法生存。和法官搞好关系的方式有很多种,在事到临头的时候赤裸裸地请客送礼只不过是其中最低级的手段,聪明的律师则会选择一些更加“润物细无声”的做法,比如逢年过节打电话问候一下,到法院办事时顺便带几条烟,法官的孩子过生日送个蛋糕,有事没事跟法官打几圈“业务麻将”,等等——也就是说,要细水长流地和法官“培养感情”,这样才能形成稳固的寄生关系。坊间还流传着这样的笑话,说某人在法院的宿舍楼里以几倍的租金租了间房,和法官们都成了邻居,于是几年之后,这个人就成了当地的著名律师,可以随时自由出入法院。但说到底,这些“点头哈腰”或者“打情骂俏”的律师都还是纯粹的水生动物,因此他们与法官之间的寄生关系才会表现为金钱的形式,二者之间的“感情”才需要“培养”,而那些水陆两栖动物们的处境则要好得多,他们要么来自公检法系统,要么是公检法系统的近亲属,于是这些律师和法院之间就存在着一种天然的寄生关系,而并不需要投入太多的金钱和精力来建立和维系这种关系。
    毫无疑问,律师的个人背景不同,他们所能寄生于的法院和法官也大不相同。对水陆两栖动物而言,从省高院出来的人自然要比从市中院出来的人更加游刃有余,而从区县法院出来的人的寄生空间就显得相对有限,往往只能局限于基层法院和人民法庭,当然,最厉害的是从最高院出来的人,几乎是走遍天下都不怕。另外,水陆两栖动物在陆地上生活时的级别也很重要,一般来说,院长和庭长从法院出来之后才能充分地“发挥余热”,而普通法官的影响力就没有那么大了。同时,对那些没有公检法背景的律师而言,能打通哪个级别法院的关系就直接决定了他们能做哪个法院的案子,因为律师的大量案源都是由熟识的法官介绍而来的。在基层法院和中级法院里,这种法官给律师介绍案源的现象表现得尤为突出,有的立案庭甚至已经变成了“立案分案庭”,法官把前来立案的当事人直接介绍给律师,然后从律师那里收取一定比例的案源回扣。在个别法院还有这样的情况,立案庭的法官给当事人介绍了甲律师,可当案件被转到审判庭之后,主审法官则会告诉当事人,你这个律师不行,如果想胜诉,就去找乙律师——当然,主审法官从乙律师那里也会得到一笔数额不菲的回扣。
    也许有人会问,你绕了这么大圈子,说的不就是近年来被专家媒体口诛笔伐的司法腐败现象吗?是的,你可以把律师和法官之间的这种寄生现象用“司法腐败”四个字轻而易举地加以概括,然后再义正词严地加以批判,却并不能真正理解这四个字背后所隐含的一整套制度安排和行为逻辑。法官们并不都是唯利是图的官差,律师们也并不都是趋炎附势的市侩,二者之间寄生关系的形成,更多地是在日常的不断接触中逐渐生长出来的一种“自生自发秩序”,它比那些写在纸上的行为准则和纪律规范都更为稳固,即使是2004年那次被称为“法官感冒、律师吃药”的自上而下的大规模整顿也无法将其撼动。毕竟,当承载着社会正义之重担的法官被纳入公务员系统之内而使高薪养廉成为空谈,当象征着法律职业之中坚的律师被排斥在国家体制之外而使出庭代理举步维艰,我们是该不切实际地寄望于法律人用他们高尚的道德情操来远离腐败,还是该实事求是地正视我国诉讼实践中这一潜规则的存在?
  虽然律师和法官之间的寄生关系引起了外界最多的关注,但事实上,律师只不过是寄生于法院的诸多水生动物中的一种而已。法官可以把案件介绍给律师,也同样可以介绍给基层法律工作者、法律咨询公司甚至是“黑律师”,水生动物的正式身份在这里并不重要,重要的是他们的个人背景以及与法官的私人关系。于是,不少从法院退休的主管院长、庭长都被高薪聘为了律师事务所的顾问,他们根本不需要什么律师执业资格证,也从来不会担心缺少案源,案子进来之后,只要随便派个所里的律师去出庭,其它事情都可以轻而易举地搞定,这种被俗称为“养法官”的做法已经成了不少以诉讼业务为主的律师事务所安身立命的本钱。此外,原本是为了解决律师数量不足而设立的法律服务所也一度成为了大量公检法司离退休干部的“自留地”,手持司法行政机关颁发的基层法律工作者资格证,办起案来自然要比以顾问的身份“无照经营”更加得心应手。由于这些法律服务所里的工作人员大多数都是天然的水陆两栖动物,而且全都紧密地寄生在当地法院和司法行政机关的周围,因此在执业过程中就有了一些律师所不具备的优势,让没有公检法司背景的律师们发出“杀人尽是砍柴刀”式的感叹。

 

  除了律师、基层法律工作者和以公民代理身份出庭的“黑律师”之外,近年来逐渐兴起的另外一种寄生在法院的水生动物是形形色色的法律咨询公司或者民事调查公司。这些公司是由工商行政部门批准设立的,其业务范围非常广泛,通常包括取证、追债、婚姻行为调查、企业账户查询、法律咨询、诉讼代理、执行等等。虽然名义上从事的是法律咨询,但这些公司里的人实际上比律师还要神通广大,因为他们不但寄生在法院,有的也同时寄生在工商局或者其它政府机关,甚至有的还和当地的黑社会有所瓜葛,“黑道白道”都精通,在讨债、诉讼执行等事项上具有让律师望尘莫及的优势。在诉讼案件“执行难”的大背景下,法院的执行庭往往也愿意和这样的公司形成某种寄生关系,在执行过程中共同从当事人身上牟取利益。而律师们面对这些法律咨询公司的存在也只能是无可奈何,因为在《行政许可法》颁布实施之后,只要公司设立符合法定条件,工商行政部门就必须予以注册登记,司法行政机关也无法对其进行有效的查处。
  于是,法院的执行庭就和立案庭、审判庭一样,也成了水生动物的寄生场所。除了与法律咨询公司合作,执行庭的另一种常见创收方式,是将从败诉方那里要回来的执行款在法院里扣上几个月,一是能吃利息,二是能从胜诉方那里再狠狠地揩上一把油。对于法院这样的做法,律师们都恨得咬牙切齿,却又敢怒不敢言,因为执行款拿不回来的话,自己的代理费也就成了竹篮打水一场空。
  那么,值得思考的是,为什么全国各地的法院都纷纷成了各种水生动物的寄生场所?为什么身着法袍、道貌岸然的法官都变身成了张着血盆大口的食肉动物?究其根本原因,是我国的法院完全遵从了政府机关的运作逻辑,“书记管得,党委管得,市长高兴时管得,财政不高兴时也管得”。在这样的体制之下,法官的手中虽然掌握着巨大的国家司法权力,但这一权力随时都可能受到各种行政权力的制约,因而是极不稳固的,同时,法官的工资和福利待遇只能按照公务员的标准,其工作所承载的社会正义与其个人收入之间存在着极大的反差,因此在司法权力的行使过程中,就必然有着权力寻租的倾向,而律师等职业群体在体制外的生存需要又为法官的权力寻租提供了十分有利的条件,于是寄生现象的大量出现也就不可避免了。
  事实上,寄生在法院只是律师在这片雨林里生存的一个基本条件,要想接到那些标的额成百上千万的大案要案或者大规模的非诉项目(如房地产、金融、证券、投资等),就不仅要在法院登陆,更要登陆那些大权在握的政府机关。这是因为,在这些案件或者项目中,律师的客户几乎全部是大型企业,其中的国企自然都直接或间接地隶属于各级政府的相关部门,即使是那些成功的民营企业,也都倚赖于当地政府的大力扶持,而在国企改制、境外上市等大型非诉项目中,主管部门(如发改委、国资委、证监会等)更是会给企业直接指定或者推荐律师事务所。因此,即使是北京、上海的少数以非诉业务为主的大型商务律师事务所,也无法逃脱在体制内寄生的命运,只是他们寄生的主要对象已经不是法院,而是那些比法院更为强大也更有实权的中央行政部门。而在各个省会城市,律师事务所也大都分为“省属所”和“市属所”,与省政府和省级企业相关的法律业务基本上都会被省属所垄断,而市属所只能在市政府和区县政府那里分一杯羹。可以毫不夸张地说,整个中国律师业的社会分层和结构分化都打上了律师与各级政府部门之间寄生关系的烙印。
  在与政府部门的寄生关系中,水陆两栖动物同样具有无可比拟的优势,比如从建设部门出来的人就很容易拿到当地最好的房地产开发项目,而从金融部门出来的人则会在银行业务方面独领风骚。另外,有些政府机关也会为了部门利益或者安置就业而主动培养水陆两栖动物,比如在知识产权领域中,专利代理机构的工作人员大多来自专利局,而商标代理机构的工作人员则大多来自商标局,他们几乎完全垄断了我国的各项主要知识产权业务,个别知识产权公司的收入甚至一度超过了当地所有律师事务所的收入总和,而从事知识产权业务的律师只能在专利、商标的相关诉讼中分上一小杯羹。这样一种“肥水不流外人田”的做法在其它领域里也随处可见,甚至连劳动局、妇联这样的弱势部门都会成立自己的“维权服务中心”,利用本部门的资源优势“近水楼台先得月”地瓜分着法律服务市场上的地盘。
  与此相对的是,那些没有政府背景但业务能力却很出众的律师在执业过程中往往会碰到“玻璃天花板”问题,对某些利润极高的业务他们虽然也是垂涎三尺,却由于无法登陆相关的政府部门而只能望而却步。当然,和政府部门的关系同样可以通过金钱、饭局和礼物逐渐培养起来,但这样的关系经常是不稳固的,因为政府机关的人员调动远比法院频繁,而且大多数政府官员也不是所谓的“法律人”,他们在面对律师时并没有法官那种同行之间天然的认同感。因此,除了在相关部门的工作经历之外,律师在登陆政府时可以运用的资源就几乎只有亲戚、战友、同学等各种较为紧密的私人关系了。其中,同一所院校毕业的校友之间的社会网络经常会对律师的职业发展起到至关重要的作用,因为各地政府机关里的中坚力量基本都来自当地的主要院校(法院也是如此),而同样毕业于这些院校的律师在执业过程中就会具有许多得天独厚的优势,也更容易形成与政府部门的寄生关系。
  因此,律师与国家行政和司法体制之间的联系越紧密,其执业过程中的难度也就越小,反过来说,律师执业的难度越大,也就越需要依附于这个体制。在被律师们称为“最危险的雷区”的刑事辩护领域,这种律师与国家之间的寄生关系就表现得更为突出。在1996年《刑事诉讼法》颁布实施之后,律师刑事辩护的难度陡然增加,会见难、阅卷难、调查取证难成了各地律师日常工作中永远的痛,《刑法》中被称为“306大棒”的关于律师伪证罪的规定更是已经让数以百计的中国律师经受了牢狱之灾。于是,在大多数律师纷纷主动选择远离刑事辩护的今天,那些还能坚守阵地的人几乎都是从公检法机关出来的水陆两栖动物,而除了个别全国知名的律师之外,他们发挥作用的范围也基本上只限于在本地审理的案件。这是因为,一旦离开了彼此熟识的本地公安机关和检察院,律师遭受职业报复的可能性就大大增加,即使是那些北京的著名刑事辩护律师,也基本上不愿介入外地案件的侦查和起诉阶段,而只是在相对安全的审判阶段去走走过场——无罪辩护是没有用的,要是能把死刑变成死缓,律师的任务就胜利完成了。
  当体制外的律师在刑事侦查和起诉领域遭到强烈排斥的同时,其它类型的水生动物已经在这个真空地带里滋生了。例如,在不少地方的看守所、检察院门口,都可以看到一些从事刑事案件前期介入的人员和机构,这些人有的学过一两年法律,也有的是下岗职工、退伍军人,他们一般都和公安、检察机关存在某种寄生关系,做的工作主要是取保候审,向犯罪嫌疑人的家属声称交几千块钱就可以把人“捞出来”,致使许多救人心切的当事人上当受骗。此外,还有些设在检察院、法院门口的此类机构挂上了某某检察院指定调查机构或者“接待站”的牌子,名正言顺地为当事人提供法律咨询、进行调查取证,很容易博得当事人的信任。至于他们所提供的服务质量,自然比不上律师这样的“正规军”,欺骗坑害当事人的现象屡屡发生。然而,有了来自强大的公安、检察机关的庇护,即使被蒙骗的当事人向当地司法行政机关投诉举报,这些水生动物也能够安然无恙。
  于是,纵观中国法律服务市场的各个角落,都遍布着寄生在各种陆生动物身上的水生动物,可以说,几乎没有一个物种能够特立独行地摆脱寄生关系的约束。在这片热带雨林里,大鱼吃小鱼、小鱼吃虾米的市场规则固然重要,但真正决定江湖秩序和物种兴亡的却是这水陆之间的寄生定律,因为说到底,陆生动物们都需要水,水生动物们也都需要粮食。这一看似“铁律”的寄生规则并不是什么市场失序或者司法腐败,而是我国市场经济体制改革以来国家与市场之间的高速分离所引发的一种必然现象。以律师为例,从1992年第一家合伙律师事务所成立到2001年前后自上而下的强制性脱钩改制,中国律师在短短的十年里被迅速地从体制内踢到了体制外,他们的经济收入上升了,社会资源丰富了,职业素养提高了,但其日常工作中所面对的行政体制和司法环境却并没有什么实质性的改变。在失去了行政级别和“国家法律工作者”的保护伞之后,律师们就不得不动用各种手段来重新敲开这个体制的大门,因为他们所处的法律服务市场表面上虽然已经和国家分离了,但体制内的各个行政、司法部门依然牢牢掌控着几乎可以决定市场主体命运的一切。寄生关系的形成,意味着国家与市场之间以一种潜在的方式重新建立起了联系,国家依旧无比强大,市场依旧处于萌芽,这样的现实谁都无法超越,包括那些笃信制度建设的法学家和经济学家。
  在这样一个若即若离的时代里,水生动物们除了依偎在陆生动物的羽翼之下感叹自己被“逼良为娼”之外,对于现状所能做的改变实在相当有限。水至清则无鱼,但倘若陆地上的生态活动也变得和水里一样混浊肮脏,倘若本该相忘于江湖的水生动物们都纷纷进化成了与陆生动物相濡以沫的水陆两栖动物,这片雨林里的生态环境就一定是令人堪忧的。治理环境是一项系统工程,对个体动物行为隔三岔五的清理和整顿只不过是治标不治本的做法,如何更好地认识和界定各种水生动物和陆生动物在这片雨林里的活动区域和生态功能,正视寄生现象的存在,通过各项宏观调控措施使整个生态系统形成一种良性循环,而不是像现在这样,每种动物都怀着忿忿不平的心态疯狂地掠夺资源,才是决策者应当认真考虑的事情。否则,当那些羽翼未丰的小动物们从象牙塔进入这片雨林的时候,我们或许就只能有些幸灾乐祸地给它们唱一首“枪炮与玫瑰”乐队的歌:
欢迎来到雨林
我们每天都在攫取
如果想要你就会流血
那是你所付出的代价


你真是个性感的女孩
实在难以取悦
你可以品尝明亮的光彩
但它们决不会免费
欢迎来到雨林
这里每天都在恶化
你学着像个动物一样生存
我们在雨林里嬉戏
你看到的东西让你渴求
你最终将会把它拿走
想要的一切你都可以拥有
但最好别从我这里拿走
欢迎来到雨林
感受我毒蛇般的蜿蜒
我要听到你的尖叫
我要看到你流血
……

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律师信息
  • 律师姓名:
    潘熙
  • 执业律所:
    上海通润律师事务所
  • 职  务:
    主办律师
  • 执业证号:
    13101*********075
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