电子病历真实性的审查困境与诉讼突破（下篇）

这是2019年初参加“天津市法学会诉讼法分会2018年年会”的征文，最终获得了三等奖，虽然成绩平平，但该文系基于本律师在代理诸多医疗损害责任纠纷诉讼案件中从申请到调取、再到质证电子病历全过程的实践经验，加之大量文献检索学习后之所得，或许会对各位战斗在诉讼一线的当事人和律师同行有一定的帮助。

接上篇《【本人获奖论文】电子病历真实性的审查困境与诉讼突破（上篇）》

三、电子病历真实性认定的诉讼策略突破

（一）通过向行政机关申请信息公开的方式固定电子病历性质

只有认定医方采用电子病历系统，才能就其是否进行非法篡改进一步进行调查取证。既然诉讼双方对医方是否采用电子病历系统争论不下，法律又对信息系统的构成并无明确规定，审判人员也对技术性概念相对缺乏了解，不妨另辟蹊径。

根据《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》等有关规定，公立医院采购金额达到一定金额以上的必须采用公开招标方式确定。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第四十三条规定：“采购人或者采购代理机构应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内，发出中标、成交通知书，并在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告中标、成交结果，招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书随中标、成交结果同时公告。中标、成交结果公告内容应当包括采购人和采购代理机构的名称、地址、联系方式，项目名称和项目编号，中标或者成交供应商名称、地址和中标或者成交金额，主要中标或者成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求以及评审专家名单。”

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十九条也规定：“采购人或者采购代理机构应当自中标人确定之日起2个工作日内，在省级以上财政部门指定的媒体上公告中标结果，招标文件应当随中标结果同时公告。中标结果公告内容应当包括采购人及其委托的采购代理机构的名称、地址、联系方式，项目名称和项目编号，中标人名称、地址和中标金额，主要中标标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求，中标公告期限以及评审专家名单。” 

因此，患方可以通过向财政部门申请信息公开的方式取得医方是否采购过电子病历系统及成交时间的证据。

同时，国家卫生健康委员会公开的信息[10]显示：关于电子病历分级评价的进展情况，截止至2018年9月，已对全国6952家医疗机构进行评价，其中二级医院4916家，占全国同类医院的58%。三级医院1874家，占全国同类医院的80%。基于此，可以向卫生行政部门申请公开涉案医院是否参与该评价及对应的分级评审结果。

（二）发现病历间重大的细微差别，启动调取证据或鉴定程序抢占先机

《民事诉讼法》第六十四条对当事人的调查取证权利作出了规定，即“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”但其中以人民法院的“认为”和“需要”来界定其权限，使法官在此方面的职权规定得过泛。另一方面也加大了法官在取证问题上的自由裁量权，即只有法官“认为有需要”才会支持申请[11]。因此患方应当关注纸质病历中的细微差别，发现其中存在重大价值的异常点，以此来说服法官同意启动调取电子病历后台数据的程序。

（三）关注电子病历形成时间，对照《病历书写基本规范》判断证据能力

完整的病历资料形成与再现均依赖于对《病历书写基本规范》的遵守，不符合形成规范的医疗文书，将不具有证明医师等医护人员执业合法性与正当性、治疗措施合理性的作用[12]。在《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》一书中也强调：“《病历书写基本规范》对于病历的书写的内容、时间都有明确的要求。如果病历书写不规范、不及时，就会形成’瑕疵病历’甚至是’虚假病历’。记录不完整或者记录有错误、记录不及时的瑕疵病历将直接导致医疗机构、医务人员无法证明医疗行为无过错，无法证明医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，这时就应当对医疗机构作出不利的判定。”[13]

在一起卫生行政处罚案中，行政机关也通过调取电子病历数据作出了行政处罚决定。2017年1月，深圳市卫生监督局收到患者崔某的举报称某医院存在篡改、伪造病历的违法行为。后经调查发现医院提供的《剖宫产手术记录》复印件和患者手机拍摄的《剖宫产手术记录》有部分出入，医院提供的病历中增加了“子宫下段肌层厚薄不均”“裂伤处出血汹涌”的描述，而医方称之对病历的合理修改。针对内容不一致的两份病历，专家组从医学的角度认为不存在恶意篡改行为。随后，办案人员调取了该份记录的电子病历后台数据，发现医师柯某在患者术后数天里对该记录发生8次修改，时间跨度为4天，根据《病历书写基本规范》对手术记录应当在术后24小时内完成的规定，行政机关认定该修改行为属于涂改病历，就此作出了行政处罚[14]。

在笔者代理的另一个案件中，电子病历后台数据显示书写入院病历的签字者创建病历的时间与其参加手术的时间发生冲突，且根据行政机关的调查笔录显示该时段同组全部医务人员均在台上，这就导致了该病历的书写人身份存疑，医方无法对此作出合理解释。

近日，国家卫生健康委员会医政医管局发布《关于进一步推进以电子病历为核心的医疗机构信息化建设工作的通知》，明确将持续推进以电子病历为核心的医疗机构信息化建设并提出最新工作要求。可以预见电子病历真实性异议将成为医疗损害责任诉讼案件中的争议焦点，因此，提升对电子病历这一新生证据的认识和运用水平，充分研究并建立合理有效的诉讼策略，才能快速推动案件进程，维护当事人的合法利益最大化。

参考文献[1] 《病历书写基本规范》卫医政发〔2010〕11号，第一条[2] 《答<中国日报>有关采访》，载中华人民共和国国家卫生健康委员会官方网站[3] 参见赵正辉、李宁倩：《电子病历 医患纠纷的新触媒》，载《人民法院报》2012年11月3日。[4] 赵因、张雪梅、李婷：《电子病历的证据缺陷与构建》，载《医学与法学》2013年第5卷第6期。[5] 翟方明：《电子病历证据运用相关问题探讨》，载《证据科学》2013年第21卷第2期。[6] 胡铮：《电子病历系统》，科学出版社2017年8月第2版，第4页。[7] 参见杨富华：《数字化医院信息系统教程》，科学出版社2017年1月第2版，第173页。[8] 朱晓卓：《论电子病历真实性的法律保障》，载《医学与法学》2015年第7卷第3期。[9]王淼、梁春霞：《电子病历的司法认定困境与出路探析》，载《福建警察学院学报》2015年第6期。[10] 前引2。[11] 徐灿：《论当事人及代理人取证权利的程序保障》，载李轩：《反思与重构——民事诉讼法再修改的律师视角》，中国民主法制出版社2015年5月版，第166页。[12]李新刚、王维嘉：《<病历书写基本规范>法律解析》，人民卫生出版社2011年10月版，第13页。[13] 沈德咏、杜万华：《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》，人民法院出版社2018年1月版，第130页。[14] 罗瑛、张盼：《从一起卫生行政处罚案浅谈对电子病历的监督执法》，载《中国卫生产业》2017年33期。