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律师信息
  • 姓名 : 刘雄刚
  • 职务 : 主办律师
  • 手机 : 130 **** 0213
  • 证号 : 031202115967
  • 机构 : 河北时音律师事务所
刘雄刚

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建设用地使用权办案指引
作者:刘雄刚来源:找法网日期:2008-10-25
律师办理建设用地使用权取得业务操作指引


律师办理建设用地使用权取得业务操作指引

目 录

概述:建设用地使用权制度的建立和发展 1
第一章 一 般 规 定 3
第二章 律师办理建设用地使用权划拨业务操作指引 6
第三章 律师办理建设用地使用权协议出让业务操作指引 10
第四章 律师办理建设用地使用权招标拍卖挂牌出让业务操作指引 11
第五章 律师办理国有土地租赁业务操作指引 15
第六章 律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务操作指引 18

第一章 一 般 规 定
1.制定目的和依据
为了规范和指导律师办理建设用地使用权取得(土地一级市场)法律业务,提高律师的服务质量和水平,依据我国现行有关建设用地使用权取得的法律法规和政策,制定本指引。

2.概念界定
2.1 建设用地使用权,原称国有土地使用权,是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
2.2 建设用地使用权出让,是指国家以土地所有者的身份将一定年限内的建设用地使用权让给土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
2.3 协议出让建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门以协议方式将一定年限内的建设用地使用权让给土地使用者,由土地使用者支付土地使用权出让金的行为。
2.4 招标出让建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告,邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加建设用地使用权投标,根据投标结果确定建设用地使用权人的行为。
2.5 拍卖出让建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布拍卖公告,由竞买人在指定时间、指定地点进行公开竞价,根据出价结果确定建设用地使用权人的行为。
2.6 挂牌出让建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布挂牌公告,按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布,接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定建设用地使用权人的行为。
2.7 出让方案是指,在土地出让过程中,市、县人民政府国土资源行政主管部门拟定的,供土地行政管理部门内部审批供地和报有权批准出让土地的各级人民政府审批供地的供地方案,主要内容包括拟出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、供地时间和其他条件等。

3.律师办理建设用地使用权取得业务的基本原则
3.1律师办理建设用地使用权取得业务,必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律,必须以事实为根据,以法律为准绳。
3.2律师应当坚持依法对委托人忠诚负责的原则,恪尽职守,勤勉尽责,不受任何单位及其他组织或个人的非法干涉,维护委托人的合法权益和国家法律的正确实施。
3.3律师应当努力专研土地法律理论,掌握土地法律法规及政策的现状和发展方向,提高法律风险的防范意识,预防纠纷的产生。
3.4律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。

4.律师办理建设用地使用权取得业务的前提和要求
4.1律师办理建设用地使用权取得业务,应当了解土地市场的基本情况,熟悉相关的法律、法规和政策,注意当地市、县人民政府及国土资源行政主管部门的有关具体规定,熟悉行政机关办理相关业务的权限和程序。
4.2律师办理建设用地使用权取得业务,应根据与委托人签订的委托协议,在委托权限内以委托人的名义依法履行职责,不得损害委托人的合法权益。
4.3律师在办理业务中得知的当事人的商业秘密和当事人认为有保密必要的其他事项以及其他个人隐私、商业秘密等,依法予以保守秘密。

5. 本指引的适用范围
本操作指引适用于律师从事建设用地使用权取得的非诉讼法律服务。在与建设用地使用权相关的诉讼业务中也可以参考使用。

6 .主要法律依据
一般法律:
《中华人民共和国物权法》(2007年3月16日)
《中华人民共和国土地管理法》(2004年8月28日)
《中华人民共和国城市房地产管理法》(2007年8月30日)
《中华人民共和国城乡规划法》(2007年10月28日)
《中华人民共和国合同法》(1999年3月15日)
《中华人民共和国行政许可法》(2003年8月27日)
《中华人民共和国土地管理法实施条例》(1998年12月24日)
《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号,2004年10月21日)
《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》(国发〔2001〕15号,2001年5月30日)
《土地登记办法》(国土资源部令第40号,2007年11月28日)

本编适用的法律:
《中华人民共和国招标投标法》(1999年8月30日)
《中华人民共和国拍卖法》(2004年8月28日)
《划拨土地使用权管理暂行办法》(国家土地管理局,1992年2月24日)
《关于划拨土地使用权管理有关问题的批复》(国家土地管理局,1996年12月4日)
《划拨用地目录》(国土资源部令第9号,2001年10月22日)
《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(国家土地管理局令第8号,1998年2月17日)
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年5月19日)
《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》(中发〔2005〕3号,2005年1月3日)
《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》(建设部令第22号,1992年12月4日)
《建设项目用地预审管理办法》(国土资源部令第27号,2004年11月1日)
《关于发布实施〈限制用地项目目录(2006年本)〉和〈禁止用地项目目录(2006年本)〉的通知》(国土资发〔2006〕296号,2006年12月12日)
《协议出让国有土地使用权规定》(国土资源部令第21号,2003年6月11日)
《协议出让国有土地使用权规范(试行)》(国土资源部,2006年5月31日)
《城镇土地估价规程》(GB/T 18508-2001)
《国土资源部关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》(2001年2月13日)
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(国土资源部令第11号,2002年5月9日)
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范(试行)》(国土资源部,2006年5月31日)
《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(国土资源部令第39号,2007年9月28日)
《国土资源部监察部关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》(2007年4月4日)
《国有建设用地使用权出让合同(示范文本)》(GF-2008-2601)(中华人民共和国国土资源部、中华人民共和国国家工商行政管理总局共同制定,2008年4月29日)
《规范国有土地租赁若干意见》(国土资发(1999)222号,1999年8月1日)
《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(1995年12月27日)
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004年11月23日) 《最高人民法院、国土资源部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(2004年2月10日)

7.本指引的使用说明
7.1在建设用地使用权的取得过程中,律师的业务主要是接受建设用地使用权申请人的委托,代理建设用地使用权申请事宜,协助处理相关的纠纷。律师也可以接受市、县人民政府及国土资源行政主管部门的委托,为其对建设用地使用权申请的审批提供法律服务。律师还可以接受建设用地使用权人或者市、县人民政府及国土资源行政主管部门的委托,就因建设用地使用权而产生的纠纷,主持、参加调解工作,或者代理参加诉讼。
7.2本指引主要从律师接受申请人的委托,代为办理申请某宗土地的建设用地使用权事宜的角度撰写的。
7.3本指引所依据的法律法规及政策的截止日期为2008年7月31日。请务必密切注意此后我国土地法律法规及政策的调整和变化情况。
第二章 律师办理建设用地使用权划拨业务操作指引
1.概念界定
1.1 建设用地使用权,原称国有土地使用权,是指权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
1.2 建设用地使用权划拨,原称国有土地使用权划拨,是指经市、县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将建设用地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

2.律师接受委托后,应当审查委托人申请的建设项目是否属于划拨建设用地使用权的适用范围。
2.1依据我国现行法律法规及政策的规定,下列建设用地的使用权,确属必需的,可以由市、县级以上人民政府依法批准划拨:
2.1.1国家机关用地和军事用地;
2.1.2城市基础设施用地和公益事业用地;
2.1.3国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;
2.1.4法律、行政法规规定的其他用地。
2.2 我国国土资源行政主管部门制定并颁布了《划拨用地目录》,该目录不定期的调整,律师应当注意划拨用地目录的调整情况。

3.律师应当审查委托单位的申请是否符合申请条件
3.1用地单位提出用地申请应当符合下列条件:
3.1.1该宗地已取得建设项目用地预审意见,并获得通过;
3.1.2拟建设项目已经过计划行政主管部门审批、核准或备案,取得的立项批复和项目可行性研究报告批复在有效期内,并且项目已列入年度建设计划;
3.1.3 建设项目符合土地利用总体规划和城市规划,已取得《建设用地规划许可证》及《审定设计方案通知书》,且均在有效期内;
3.1.4 其他行政机关规定的必要条件。
3.2申请人的申请不能满足上述条件的,律师应当提醒委托人,并协助或者代理委托人完成相关审批条件。

4.代理委托人和拟申请宗地的原所有人或者使用人签订征收、拆迁或者使用协议。
4.1拟申请宗地原为农用地或者为农民集体所有的建设用地的,申请人应当办理征地手续,和土地所有人签订征地补偿协议,将该宗地转为国有建设用地。
4.2拟申请宗地原为其他单位使用的,原使用单位因此受到损失的,申请人应当给予适当补偿。
4.3拟申请的建设用地使用权范围内有中央产、军产、宗教产、文物的,申请人应当和相关单位签署有关用地协议。

5.制作和整理申请材料,提交给市、县国土资源行政主管部门进行审批。申请人应提交的材料包括以下几项:
5.1申请人及其委托人的基本情况证明。包括申请人的工商营业执照或法人代码证书,法定代表人身份证明书及授权委托书。
5.2划拨国有建设用地申请书。申请书内容包括:①项目的基本情况(包括建设用地单位;项目立项、规划等前期情况及拆迁安置情况;建设内容、项目用途及各类用途的建设规模;项目开竣工的计划与进度等);②建设用地的基本情况(包括用地的位置、空间范围、土地利用现状情况(单位与居民)、土地规划用途等);③申请划拨国有建设用地理由。
5.3建设项目用地预审意见。
5.4计划主管部门核发的项目审批、核准或备案批准文件。
5.5规划主管部门核发的《建设用地规划许可证》附件及附图。
5.6与原产权单位签定的用地协议及相关土地权属证明文件。
5.7其他国土资源行政主管部门要求提交的、与申请事项有关的材料。

6.在国土资源行政主管部门及市、县人民政府审批过程中,律师应当和审批机关保持联系,随时提交审批机关依法要求提交的材料。

7.对申请结果的处理
7.1对于申请未得到许可的,在接到《不予行政许可决定书》或者得知未予许可后,委托人对不予许可不服的,律师应当告知委托人,可以依法提起行政复议或者行政诉讼。律师代理行政复议或者行政诉讼的,应当另行办理委托手续,依照相关法律履行义务。
7.2划拨土地申请被准予许可的,律师代理委托人领取《行政许可决定书》、《建设用地批准书》(存量建设用地)等许可文书、证件,并及时将结果告知委托人,将相关文书的原件送达给委托人。

8.办理《划拨决定书》
待完成项目用地范围内居民和原用地单位的拆迁安置补偿工作后,律师代理委托人向市、县国土资源局申请办理《划拨决定书》。

9.进行土地登记
在《划拨决定书》送达后,代理委托人接受土地,并依照法律规定,向市、县国土资源局申请土地登记,领取土地证书。

10. 律师将相关的资料归档保存
律师在办理完委托事项后,应当写出工作总结,将办理过程中的全部资料归档,并予以妥善保存。

第三章 律师办理建设用地使用权协议出让业务操作指引
1.律师指导委托人了解土地出让信息,提出用地申请
1.1律师应当告知委托人,市、县国土资源行政主管部门定期或不定期的将国有土地使用权出让计划、细化的地段、地块信息向社会公布,同时明确用地者申请用地的途径和方式,公开接受用地申请。相关信息可以查看相关市、县国土资源行政主管部门的网站或中国土地市场网(www.landchina.com)。
1.2律师告知委托人应当注意搜集相关的土地出让信息,对市、县国土资源行政主管部门公布的详细的地块信息,进行多方面的核实。对自已有意向的地块,向市、县国土资源行政主管部门提出用地申请。在申请协议出让的过程中,对市、县国土资源行政主管部门出让过程进行监督,对其未依法办理的事项,可以向有关部门检举、揭发。其中,符合行政复议或者行证诉讼条件的,可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
1.3律师应当了解委托人有意向宗地的具体供地方式。市、县国土资源行政主管部门在接到用地申请后,将根据具体的申请情况和国家的土地管理政策,确定具体的供地方式。现行的供地方式主要有协议、招标、拍卖、挂牌等。

2.律师应当告知委托人协议出让建设用地使用权的条件
律师应当告知委托人,符合下列条件的可以采取协议的方式出让建设用地使用权:
2.1供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地,在供地计划公布后,在规定的时间内,同一宗地只有一个意向用地者的; 2.2原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让,经依法批准,可以采取协议方式,但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、重新公开出让的除外;   2.3 划拨土地使用权转让申请办理出让,经依法批准,可以采取协议方式,但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、重新公开出让的除外;   2.4 建设用地使用权人申请续期,经审查准予续期的,可以采用协议方式;   2.5 法律、法规、行政规定等明确可以协议出让的其他情形。
3.律师在土地申请审批中的工作
3.1律师应当协助委托人进行地价评估,协助委托人和市、县国土资源行政主管部门协商出让金的底价。
3.2.律师应当了解该宗土地的出让方案是否报经相应的市、县人民政府批准。
3.3在该宗土地出让方案报经市、县人民政府批准后,律师代理委托人和市、县国土资源局签订《建设用地使用权出让意向书》。意向书应当向社会公示,公示期不得少于5日。

4.律师在协议出让土地结果确定后办理的事项
4.1根据委托人的委托授权,律师代理委托人和市、县国土资源行政主管部门签订《建设用地使用权出让合同》,并协助市、县国土资源行政主管部门将出让结果向社会公布。
4.2代理委托人领取《建设用地批准书》,交付土地出让金,接收土地。
4.3代理委托人办理土地登记。律师在建设用地使用权人付清全部建设用地使用权出让金后,代理委托人向市、县国土资源行政主管部门提出土地登记申请,领取《建设用地使用证》。

5. 国土资源行政主管部门在特定情形下有解除出让合同的权利
律师应当告知委托人,在下列情形下,国土资源行政主管部门可以解除出让合同,收回建设用地使用权:
5.1建设用地使用权人延期支付出让金超过60日,经国土资源行政主管部门催交后仍不能支付建设用地使用权出让金的,国土资源行政主管部门有权解除合同,建设用地使用权人无权要求返还定金,国土资源行政主管部门可请求受让人赔偿损失。
5.2建设用地使用权人造成土地闲置,闲置期间满一年不满两年的,应依法缴纳土地闲置费;土地闲置满两年且未开工建设的,国土资源行政主管部门有权无偿收回建设用地使用权。
5.3建设用地使用权人未按照出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的,国土资源行政主管部门根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回建设用地使用权的处罚。

6.建设用地使用权的提前收回
律师应当告知委托人,在建设用地使用权期间届满前,因公共利益的需要,国土资源行政主管部门可以依照法律规定的权限和程序提前收回建设用地使用权。国土资源行政主管部门提前收回建设用地使用权的,应当退还相应的出让金;对建设用地使用权人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障建设用地使用权人的居住条件。

7.建设用地使用权期满的处理
律师应当告知委托人,住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。所使用土地范围内的房屋及其他不动产的归属,出让人和受让人有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。

8 将相关的资料归档保存
律师在办理完委托事项后,应当写出工作总结,将办理过程中的全部资料归档,并予以妥善保存。

第四章 律师办理建设用地使用权招标拍卖挂牌出让业务
操作指引
1.律师指导委托人了解土地出让信息,提出用地申请。
1.1律师应当了解市、县国土资源行政主管部门公布的建设用地使用权出让计划,包括细化的地段、地块信息等,了解用地者申请用地的途径和方式,及时提供给委托人。上述信息可以在市、县国土资源行政主管部门的网站和中国土地市场网(www.landchina.com)查询到。
1.2委托人对公告出让的具体地块有使用意向的,律师应当核实国土资源行政主管部门公布的信息的真实性,以委托人的名义向国土资源行政主管部门提出用地申请,并承诺愿意支付的土地价格。
1.3在提出申请后,律师要跟踪了解拟受让宗地的申请用地情况和市、县国土资源行政主管部门决定的出让方式,代理申请人参加招标、拍卖、挂牌等程序。

2.了解招标拍卖挂牌出让建设用地使用权的条件
律师应当知道,在下列条件下必须通过招标、拍卖或者挂牌方式出让建设用地使用权:
2.1供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地;
  2.2其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的;
  2.3划拨土地使用权改变用途,《国有土地划拨决定书》 或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、实行招标拍卖挂牌出让的;
  2.4划拨土地使用权转让,《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、实行招标拍卖挂牌出让的;
  2.5出让土地使用权改变用途,《国有土地使用权出让合同》 约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权、实行招标拍卖挂牌出让的;
2.6法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。

3、代理申请人参加招标、拍卖、挂牌申请阶段的工作
3.1律师应当审查委托人是否具有申请人的资格,是否符合市、县国土资源行政主管部门在招标、拍卖或者挂牌出让建设用地文件中要求具备的申请资格。
3.2 律师应当提醒委托人充分了解拟受让地块的情况,包括但不限于宗地的物理现状、权属、用途、规划条件及周边环境等。对招标、拍卖或者挂牌文件有疑问的,律师可以代理委托人以书面或者口头方式向出让人咨询。
3.3律师代理委托人依照公告的要求提出申请。提出申请时应当依照公告要求的时间和方式,提交相关的申请人资质证明和申请文件。
3.4律师应当注意,具有下列情形之一的申请为无效申请:
  3.4.1申请人不具备竞买资格的;
  3.4.2未按规定交纳保证金的;
  3.4.3申请文件不齐全或不符合规定的;
  3.4.4委托他人代理但委托文件不齐全或不符合规定的;
  3.4.5法律法规规定的其他情形。

4.律师代理委托人参加招标活动实施阶段的工作
4.1开标。律师应当代理委托人,按照招标出让公告规定的时间、地点参加开标活动。在开标活动中,要注意检查标箱的密封情况,标箱应当众检查密封情况后当众开启。标箱开启后,律师应当听取招标主持人宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容,对主要内容应当书面记录。
4.2律师应当监督评标过程是否公正。监督评标的主要工作内容包括评标人选是否合乎规定,评标是否在保密的情况下进行,评标结果和宣读的投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容是否一致等。
4.3领取《中标通知书》。
4.3.1委托人中标的,律师代为领取《中标通知书》。领取《中标通知书》时要审查其内容是否完备,是否正确无误。《中标通知书》主要内容包括招标人与中标人的名称、出让标的、成交时间、地点、价款以及双方签订《国有建设用地使用权出让合同》的时间、地点等内容。
4.3.2律师应当提醒委托人,《中标通知书》对招标人和中标人具有法律效力,违反约定的要承担相应的法律责任。

5.律师代理参加拍卖出让建设用地使用权活动的实施阶段的工作
5.1在参加拍卖会之前,律师要协助委托人确定出价的策略,确定最高出价。
5.2律师应当代理委托人,按照出让公告规定的时间、地点参加拍卖活动。对整个拍卖过程进行适当的记录。
5.3 在拍卖过程中,律师要注意拍卖程序是否合法,竞价规则是否符合规定。
5.4律师应当注意拍卖是否有底价。有底价的,如果最高出价低于底价,该应价不发生效力,拍卖师应当停止拍卖程序。
5.5 签订《成交确认书》
5.5.1委托人成为竞得人后,律师代理委托人与拍卖人当场签订《成交确认书》。拍卖人或竞得人不按规定签订《成交确认书》的,应当承担法律责任。
5.5.2律师应当提醒委托人,《成交确认书》对拍卖人和竞得人具有法律效力,拍卖人改变拍卖结果的,或者竞得人不按约定签订《建设用地使用权出让合同》、放弃竞得宗地的,应当承担法律责任。

6.律师代理参加挂牌活动实施阶段的工作
6.1律师代理委托人填写报价单并按照规定报价。
6.2律师应当注意,竞买人报价存在以下情形之一的,为无效报价:
6.2.1报价单未在挂牌期限内收到的;
6.2.2 不按规定填写报价单的;
6.2.3 报价单填写人与竞买申请文件不符的;
6.2.4 报价不符合报价规则的;
6.2.5 报价不符合挂牌文件规定的其他情形的。
6.3 律师在代为报价后,应当注意报价是否得到确认。对于未被确认的报价,应当查明原因,予以更正或补充,以便得到确认。
6.5 挂牌截止
6.5.1在参加挂牌截止活动之前,律师要协助委托人确定出价的策略,确定最高出价。
6.5.2在公告规定的挂牌截止时间,律师应当出席挂牌现场,代理委托人参加挂牌截止活动,并对活动是否合法进行监督。
6.6 《成交确认书》的签订及其效力
6.6.1委托人成为竞得人后,律师代理其与挂牌人当场签订《成交确认书》。
6.6.2 律师应当告知委托人:《成交确认书》对挂牌人和竞得人具有法律效力,挂牌人改变挂牌结果的,或者竞得人不按规定签订 《国有建设用地使用权出让合同》、放弃竞得宗地的,应当承担法律责任。

7. 招标拍卖挂牌活动实施后的工作
7.1 签订《国有建设用地使用权出让合同》。
律师代理委托人和市、县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》,并将出让结果在中国土地市场网及土地有形市场等指定场所向社会公布。律师签订《国有建设用地使用权出让合同》时,应当审查合同内容和招标、拍卖、挂牌的结果是否一致。
7.3 代理委托人领取《建设用地批准书》,接收土地。
7.4 办理土地登记。委托人在付清全部建设用地使用权出让金后,律师代理委托人依法向国土资源行政主管部门提出土地登记申请,领取《建设用地使用证》。
8. 国土资源行政主管部门在特定情形下有解除出让合同的权利
律师应当告知委托人,在下列情形下,国土资源行政主管部门可以解除出让合同,收回建设用地使用权:
8.1建设用地使用权人延期支付出让金超过60日,经国土资源行政主管部门催交后仍不能支付建设用地使用权出让金的,国土资源行政主管部门有权解除合同,建设用地使用权人无权要求返还定金,国土资源行政主管部门可请求受让人赔偿损失。
8.2建设用地使用权人造成土地闲置,闲置期间满一年不满两年的,应依法缴纳土地闲置费;土地闲置满两年且未开工建设的,国土资源行政主管部门有权无偿收回建设用地使用权。
8.3建设用地使用权人未按照出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的,国土资源行政主管部门根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回建设用地使用权的处罚。

9.建设用地使用权的提前收回
律师应当告知委托人,在建设用地使用权期间届满前,因公共利益的需要,国土资源行政主管部门可以依照法律规定的权限和程序提前收回建设用地使用权。国土资源行政主管部门提前收回建设用地使用权的,应当退还相应的出让金;对建设用地使用权人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障建设用地使用权人的居住条件。

10.建设用地使用权期满的处理
律师应当告知委托人,住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。所使用土地范围内的房屋及其他不动产的归属,出让人和受让人有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。

11. 律师将相关的资料归档保存
律师在办理完委托事项后,应当写出工作总结,将办理过程中的全部资料归档,并予以妥善保存。
第五章 律师办理国有土地租赁业务操作指引
1.概念界定
国有土地租赁,是指国家将国有土地出租给使用者使用,由使用者与市、县级以上人民政府国有土地资源行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同,并支付租金的行为。国有土地租赁属于国家一级土地市场,是国有土地有偿使用的一种形式,是建设用地使用权出让方式的补充。

2.律师应当明确申请国有土地租赁行为的性质。律师在指导、代理委托人申请租赁国有土地时,应当明确取得过程是一个行政许可的申请过程,由委托人向市、县人民政府国土资源行政主管部门提出租赁申请,经其审批,取得租赁国有土地使用权。

3.律师应当告知委托人,国有土地租赁适用于下列情形:
3.1 原有划拨的建设用地,因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的。
3.2 对于新增建设用地,租赁只作为出让方式的补充,重点仍应是推行和完善建设用地使用权出让和划拨制度。

4.律师应当告知委托人,国有土地租赁不适用于下列情形:
对于经营性房地产开发用地,无论是利用原有建设用地,还是利用新增建设用地,都必须实行出让,不实行租赁。

5.律师应当告知委托人,取得国有土地租赁使用权的方式有下列几种:
5.1招标、拍卖。
5.2协议。律师要提醒委托人,采用双方协议方式出租国有土地使用权的租金,不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准。协议出租结果要报上级国土资源行政主管部门备案,并向社会公开披露,接受上级国土资源行政主管部门和社会的监督。
6.律师应当审查委托人的申请是否符合下列要求:
6.1为新建项目申请国有土地租赁,需要符合下列条件:
6.1.1通过建设项目用地预审,落实预审意见;
6.1.2取得计划行政主管部门立项批文;
6.1.3取得规划行政主管部门用地及建设规模的规划批准文件;
6.1.4取得土地权属文件或土地权属来源文件,且土地权属清晰、无争议;
6.1.5具备申请国有土地租赁的其他条件。
6.2 为现状项目申请国有土地租赁,应当符合下列条件:
6.2.1 已取得房屋所有权证;
6.2.2 取得国有土地权属文件或土地权属来源文件,且权属清晰、无争议;
6.2.3具备申请国有土地租赁的其他条件。

7. 为新建项目申请国有土地租赁,应当提交以下申请材料:
7.1 申请人的营业执照复印件;
7.2 国有土地使用权租赁申请表;
7.3 土地(年租金)评估报告;
7.4 建设项目用地预审文件及落实预审意见的书面材料;
7.5 计划部门立项批文,即项目建议书批复和可行性研究报告批复的复印件;
7.6 规划批准文件,规划意见书及钉桩成果通知单、建设用地规划许可证;
7.7 土地权属文件或土地权属来源文件、与权属单位的协议的复印件及权属单位同意申请人办理土地使用权租赁的证明文件(近期出具的原件);
7.8 租赁合同及其租赁土地的附图。其中申请租赁的建筑物有两种以上用途或地下含经营性用途的,提供各类用途的部位分布表及附图。
7.9 特殊情况下的申请材料:
7.9.1若不按规划文件确定的用地范围整体办理租赁手续的,需要提供本次申请租赁土地的面积说明。如为共用宗地分摊的,提供租赁用地分摊说明,内容包括:规划确定的宗地总面积、建设用地面积、代征地面积,本次拟办理租赁土地的宗地总面积、建设用地面积、代征地面积及建设用地面积的分摊计算方法;如为分块租赁的,提供本次拟办理租赁土地的桩点及测绘面积。
7.9.2 合作建设项目须提交合作建设各方的协议书,及除申请人外的其他各方同意由申请人办理土地租赁的证明文件。
7.9.3 如申请人为中外合资、合作或外商独资企业,需提供经贸委对中外合资、合作或外商独资企业核发的外商投资企业批准证书及合作、合资企业合同、章程的批复。

8.为现状项目申请国有土地租赁,应当提交以下申请材料:
8.1 申请人的营业执照复印件。
8.2国有土地使用权租赁申请表。
8.3 土地(年租金)评估报告(原件)。
8.4 国有土地使用证或土地权属行政主管部门出具的权属证明文件。
8.5 房屋所有权证。
8.6 租赁合同及其附图。
8.7 现有建筑物及面积用途清单及附图。
8.8 特殊情况下的申请材料:
如果不按国有土地使用证的用地范围整体办理租赁手续的,需要提供本次申请租赁土地的面积说明。如为共用宗地分摊的,提供租赁用地分摊说明,内容包括:国有土地使用证的土地总面积、建筑面积,本次拟办理租赁土地的土地面积、建筑面积及建设用地面积的分摊计算方法;如为分块租赁的,提供本次拟办理租赁土地的桩点及测绘面积。

9.律师应当知道《国有土地租赁合同》的相关要求
9.1租赁期限六个月以上的,承租人应当和市、县国土资源行政主管部门签订书面的租赁合同。
9.2 租赁合同的主要内容。租赁合同的主要内容包括租赁双方当事人;租赁宗地的位置和空间范围;租赁年限;租金标准、支付期限及方式;租赁宗地的性质及用途;租赁宗地市政配套设施建设的责任、费用及租期届满时的处置方式;租赁宗地现有建筑物、构筑物及其他附着物的处置方式;租赁宗地待建建筑物、构筑物及其他附着物在租期届满时的处置办法;违约责任;争议的解决方式以及当事人其他的权利和义务等。

10. 律师代理委托人提交申请材料,除内容符合以上规定外,形式应当符合以下标准:
10.1 提交的材料齐全、符合法定形式;
10.2 原件应使用A4纸打印,复印件统一使用A4纸,图纸可用A4纸或A3纸缩印,但必须清晰。
10.3 全部复印件均应加盖申请人公章。

11. 律师代理委托人向国土资源行政主管部门提交申请后,当场或者5日内领取《行政许可申请受理决定书》,或《行政许可申请不予受理决定书》,或《行政许可申请补正材料告知书》。
12. 在租赁审批过程中,律师应当及时和国土资源行政主管部门保持联系,了解审批的进程,并根据行政机关的要求,及时补充提供相关的材料。

13. 律师在审批结果确定后的工作。
13.1 租赁申请不予许可的,律师应当及时领取《不予行政许可决定书》,并告知当事人可以依照《行政许可法》的规定,予以提起行政复议或者行政诉讼。
13.2 租赁申请得到许可的,律师要及时领取《行政许可决定书》,并代理委托人签署《国有土地使用权租赁合同》。

14.律师在委托人履行合同中,应当及时跟踪,遇到问题,及时和市国土资源局沟通,协商解决。无法协商的,通过行政复议、行政诉讼或者民事诉讼的途径解决。

15. 律师将相关的资料归档保存。
律师在办理完委托事项后,应当写出工作总结,将办理过程中的全部资料归档,并予以妥善保存。
第六章 律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务操作指引
1.律师办理建设用地使用权出让合同纠纷业务的种类
1.1在《国有建设用地使用权出让合同》的签订和履行过程中,律师可以接受建设用地使用权人(包括建设用地使用权申请人,下同)的委托,代理其处理相关的纠纷,也可以接受市、县人民政府及国土资源行政主管部门(出让人)的委托,代理其主持相关纠纷的调解,或者参见相关纠纷的调解或者诉讼。
1.2律师办理的具体业务,既包括纠纷的调解,也包括纠纷的诉讼。诉讼一般只包括民事诉讼和行政诉讼两种方式。

2.律师办理国有建设用地使用权出让合同纠纷的基本原则
2.1律师办理国有建设用地使用权出让合同纠纷案件,应当遵守宪法和法律,坚持对委托人忠诚负责的原则,恪尽职守,勤勉尽责,不受任何单位及其他组织或者个人的非法干涉,依法维护委托人的合法权益和国家法律的正确实施。
2.2律师在办理案件过程中,既要适用法律法规,又要考虑国家政策的要求。注意适用中共中央、国务院及地方各级人民政府文件等政策性规定。

3.律师应当对《国有建设用地使用权出让合同》有关纠纷的性质作出认定。
3.1《国有建设用地使用权出让合同》的性质在法学理论中存在争议。 从司法实践看,不是所有的纠纷都作为民事或者行政纠纷来处理。纠纷发生后,律师应当区分具体争议事实的不同性质,分别依据民事或者行政程序法律的规定处理。
3.2在具体纠纷案件的民事或行政性质分析上,各地行政机关及人民法院可能存在不同的认识,律师在分析不清的情况下,要审慎研究,不要盲目下结论。

4.律师向委托人了解纠纷的具体情况,并收集相关的证据。律师接受委托后,应当了解纠纷的具体情况,收集相关的证据,依据法律法规和政策,结合具体情况,提出解决纠纷的不同法律方案,供委托人自己决策。律师了解、调查的主要内容包括以下几个方面:
4.1纠纷产生的阶段。纠纷产生在国有建设用地使用权出让合同的签订过程中还是履行过程中。
4.2国有建设用地使用权出让合同是否已经签订。
4.3国有建设用地使用权出让合同项下的宗地是否属于国有建设用地,是否已取得规划许可。
4.4国有建设用地使用权出让合同出让金的缴纳情况。
4.5其他和出让合同密切相关的事项。

5.《国有建设用地使用权出让合同》中民事性质的纠纷事项
一般来讲,在出让人没有作出行政处罚决定书或者行政决定书的情况下,因《国有建设用地使用权出让合同》导致建设用地使用权人和出让人发生纠纷,建设用地使用权人可以提起民事诉讼。具体讲,民事诉讼主要包括以下几个方面的争议:
5.1在招标、拍卖或者挂牌过程中发生的争议;
5.2因《国有建设用地使用权出让合同》是否成立和有效而发生的争议;
5.3 因出让人没有按时交付土地,或者交付的土地不符合出让合同的约定而产生的纠纷;
5.3.因受让人超过合同约定的期限6个月仍然没有缴纳土地出让金,出让人行使合同解除权引起的争议。
5.4.因合同解除后,合同一方或者双方没有及时退还已经交付的土地出让金或者承担合同责任的;
5.5.其他应当依据民事法律处理的事项。

6.《国有建设用地使用权出让合同》中行政性质的纠纷事项
行政性质的纠纷事项,主要是指市、县人民政府及国土资源行政主管机关依据行政法律法规作出行政处理或行政处罚的事项。建设用地使用权人对此不服的,应当依据《行政诉讼法》或者《行政复议法》的规定,提起行政复议或者行政诉讼。
7.律师应当审查委托人是否签订了书面的《国有建设用地使用权出让合同》。
7.1根据《城市房地产管理法》第14条的规定,《国有建设用地使用权出让合同》应当采用书面合同形式。依据《合同法》第32条的规定,《国有建设用地使用权出让合同》自双方当事人签字或者盖章时成立。
7.2律师应当注意:依据《合同法》第37条的规定,《国有建设用地使用权出让合同》在签字或者盖章以前,一方已经履行了主要义务、对方已经接受的,合同成立。

8.律师应当审查《国有建设用地使用权出让合同》的主体是否适格。
8.1 出让人应当是市、县人民政府国土资源行政主管部门。其他主体作为出让人签订的《建设用地使用权出让合同》无效。但是,在2005年8月1日之前,开发区管理委员会作为出让方签订的《国有土地使用权出让合同》,在起诉前经有权市、县人民政府国土资源行政主管部门追认的,可以认定合同有效。
8.2 法律、法规对受让人没有特别的规定,但要注意招标、拍卖、挂牌中对申请人的特殊要求以及对外资投资土地的限制性规定。

9.律师应当审查《国有建设用地使用权出让合同》的标的是否符合法律的规定。
9.1 《国有建设用地使用权出让合同》的标的必须是国有建设用地。农村集体土地在没有办理农用地转为建设用地手续之前,不能作为《国有建设用地使用权出让合同》的标的。
9.2 律师应当审查出让的土地是否取得了《建设用地规划许可证》,是否符合城市规划。

10.律师应当审查出让方式是否符合法律、法规及政策的规定
10.1 2002年7月1日之前,商业、旅游、娱乐和商品住宅用地允许协议出让。
10.2 2002年7月1日至2004年8月31日,建设用地使用权出让要严格执行招标、拍卖、挂牌出让的规定。其中属于历史遗留问题范围的,可以采用协议出让的方式,但是必须在2004年8月31日前处理完毕。
10.3 自2004年9月1日起,必须严格执行招标、拍卖、挂牌出让国有建设用地使用权的规定,不再允许以历史遗留问题为由,协议出让经营性土地。
10.4 自2007年10月1日起,应当依据《物权法》第137条的规定,工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

11.律师应当审查出让合同中出让金的约定是否合法。
11.1经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的建设用地使用权,土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的,应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。
11.2出让人或者受让人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的,应予支持;受让方不同意按照市场评估价格补足,请求解除合同的,应予支持。因此造成的损失,由出让方和受让方按照过错程度承担责任。

12.律师应当审查合同相关的出让方案是否得到有权人民政府的审批。
12.1依据《土地管理法实施条例》第22条第2款、第3款的规定,出让方案经过有权的人民政府审批以后,出让人和受让人才能签订《建设用地使用权出让合同》。
12.2土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地,受让方请求解除合同的,法院应予支持。
13.律师应当审查出让人是否具有单方面行使解除权的情形
13.1 以出让方式取得建设使用权进行房地产开发的,如果受让人超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的,出让人可以无偿收回土地使用权,解除《国有建设用地使用权出让合同》;但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的,出让人不享有解除合同的权利。 13.2 受让方擅自改变建设用地使用权出让合同约定的土地用途,出让方请求解除合同的,人民法院会予以支持。
13.3 其他出让合同或者补充合同中约定的出让人行使解除权的条件是否成就。
13.4 律师应当注意:解除权的条件成就不意味着合同已经解除。只有出让人的解除通知送达给受让人后,出让合同才解除。受让人对此有异议的,可以依据《合同法》第96条第1款的规定,请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
14.律师应当注意到,合同有效,但是不一定判决出让人实际履行交付土地的义务。
在土地出让纠纷审理中,除了依据法律法规的规定,法院还要依据国家政策的规定。在某些情况下,合同虽然符合法律法规的规定,但是违背国家政策,或者存在《合同法》第110条规定的不能履行的情形的,法院不会判决出让人履行合同,只能判决出让人承担合同不能履行的违约责任。

15.律师代理出让人处理建设用地使用权出让纠纷的注意事项。
15.1律师应当认识到,出让人享有行政处罚权。对一些受让人违反合同义务的行为,出让人可以直接行使行政处罚权,不是对所有受让人的违约行为都按照民事法律的规定来处理。在无法依据行政法律法规处理时,适用民事法律法规处理。
15.2对于下列事项,国土资源行政主管部门(出让人)应当通过行政程序处理:
15.2.1因为建设用地使用权人闲置土地,致使建设用地被无偿收回的;
15.2.2根据社会公共利益的需要,依法提前收回建设用地使用权的;
15.2.3建设用地使用权人改变土地用途而没有依法办理相关手续的;
15.2.4其他应当通过行政程序处理的事项。
15.3.律师在指导委托人行使行政处罚权时,要严格依照法律、法规的规定来执行。相对人对行政处罚和行政处理等具有行政复议权和行政诉讼权。

16.律师在主持或者参加调解中需要注意的事项。
16.1律师在主持或者参加纠纷调解时,应当注意我国实行最严格的土地管理制度,法律法规存在许多禁止性规定。违反土地法律、行政法规禁止性规定的调解内容无效。
16.2律师代理参加调解时,如果调解不成,要提醒委托人及时通过诉讼或者复议程序解决,以免超过有关诉讼或者复议时效的规定而失去胜诉的权利。

17.律师在民事诉讼中,应当依据《民事诉讼法》等规定,按照民事诉讼程序进行。律师应当按时提交证据,按时出席法庭审理,遵守民事诉讼法律中关于律师执业的规定。

18.律师在行政复议和行政诉讼中,应当依据有关法律的规定,按时提交证据,按时出庭,履行律师在行政诉讼和行政复议中作为代理人的义务。

附:1、《国有建设用地使用权出让合同》(示范文本)(略)
2、《国有土地租赁合同》(参考文本)(略)

以上内容由刘雄刚律师提供,若您案情紧急,找法网建议您致电刘雄刚律师咨询。

刘雄刚律师
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