1

    实践中，发承包双方采用固定价方式签订施工合同较为常见。住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（建市设函[2017]65号）第十七条规定，“工程总承包项目宜采用固定总价合同”。FIDIC银皮书（99版）其序言第二段这样表述，“......近些年来，已注意到很多建设市场需要一种固定最终价格、经常还有固定竣工日期的合同格式......”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，从该条也可以看出，建设施工合同签订固定价且出现纷争的情形，已经达到了必须出台司法解释的程度。固定价合同包括固定总价和固定单价两类计价方式。固定总价合同俗称“一口价”合同，双方以施工图、已标价工程量清单或预算书为基础，工程任务和内容比较明确，一次包死，在约定的范围内合同总价不作调整。如前所述，固定总价合同在建筑市场颇受欢迎，众多发包人比较青睐这种相较于固定单价、按实结算、成本加酬金等比较简化的结算方式，且把建筑施工过程中的诸多风险转嫁给了承包方。根据财政部、建设部颁布的（财建369号文件）《建设工程价款结算暂行办法》第8条第1款可知，固定总价合同适用于合同工期较短且总价较低的工程。因此，对工期较长且总价不低的工程不适宜签订固定总价的合同。作为话语权明显处于弱势的承包方，即使要签订固定总价合同，也应从如下几个方面防范和控制风险。

    第一、承包方在报价时，一定要明确固定总价具体是针对什么的总价固定，是发包方提供的招标图纸、工程量清单，还是工程要求、标准、范围、规模及功能等，固定总价所对应的标的是否已经明确无异议？特别重要的是，一定要仔细审阅招标文件和施工图纸，避免漏报、错报项目。尤其是发包人采取工程量清单报价时，一定要把施工图纸和工程量清单逐一比对，认真核查，一经发现工程量清单内容有遗漏之处，应及时书面要求发包人把遗漏项增加进来。务必防范工程量清单报价内容与施工图纸不一致的风险。

   第二、一定要确保发包方提供的是施工图，而非草图和方案图，并同时要求发包方给予一定的时间踏勘现场和编制投标书，及时通过询标要求发包人明示施工图纸中不明确的地方，并做好详细记录，以备将来发生争议作为证据。同时，承包方在投标报价时应采取“背对背”的方法，即由两名以上预算员同一时间计算、审核工程量，相互比对结果以便及时发现工程量漏算和错算之处。

    第三、在和发包人签订的固定总价合同中，应明确风险包干的范围，譬如在施工合同的专用条款部分约定固定价款的风险承受范围为百分之十，超过此范围应该调整，如何调整等。此举可避免出现过大的风险，造成承包人无法承受，导致严重亏损甚至破产。

第四、承包人无论如何也不要在固定总价的施工合同中同意按照“无论在任何情况下，本项目总价不作调整”或“本项目采取综合包干的方式，无论出现什么情况，均一次包死，不得调整”等表达或类似表达。要为将来调整工程价款留有一定空间。

     以上四个方面仅是防范风险的冰山一角，实践中，工程量清单漏项还是比较常见。工程量清单漏项是指由于发包人原因或承包人疏忽，遗漏了施工图纸中包括的部分工作内容。因此，承包人除了上述四点外，还应在施工合同中尽可能用“暂定工程量”、“暂定合同单价”、“暂定施工范围”有弹性空间的表述。由于建设工程周期较长，不确定因素较多，在施工图纸不尽完善、工程量清单不能达到和施工图纸完全一一对应的情况下，用诸如“暂定工程量”、“暂定合同单价”的表述更有利于承包方，把不确定的风险转嫁到发包方。

2

    笔者基于承包方利益考量，分析了签订固定总价合同的风险和应对措施。那么，合同约定固定总价是否就意味着工程价款一律不得调整呢？是否存在绝对一包到死的固定总价合同呢？答案显然是否定的。司法实践中，虽然签订了固定总价合同，但最后却以法院判决“按实结算”收场的案例并不鲜见。主要是因为以下几种情况存在：

    第一种情况是，双方签订的固定总价合同涉及笔者在《建设工程纠纷若干问题之一，（建设工程施工合同无效的常见情形）》所描述的因素而导致无效。施工合同无效，则双方约定的按照固定总价结算的条款也失去了存在的意义。

    第二种情况是，案涉工程为边设计边施工项目，因为提供的施工图纸所包括的施工内容处于不确定状态，因此即使签订了固定总价的合同，也不能一包到死。

    第三种情况是，发包人提供的《招标文件》规定的是综合单价合同，而和承包方签订的《承包协议》所约定的却为固定总价合同。我国招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。发包人招标文件里规定的是综合单价，但在承包协议里却约定固定总价，这属于订立了背离合同实质性内容的其他协议，因此不能按照固定总价约定结算工程价款。

    第四种情况是，发包方在所提供的《招标文件》中既约定了工程量清单计价，即我们通说的，综合单价固定，工程量据实计算的计价模式，又约定了采用预算定额方式投标报价。很显然，这两种计价方式是相互矛盾的，工程量清单计价的最基本原则是“投标人自主报价”，而预算定额报价作为一种政府指导价报价，凝聚的是社会平均成本。故该招标文件所约定的计价方式不明确，按照合同法第62条和《建设工程价款结算暂行办法》第十一条的规定，案涉工程结算价应按照预算定额（政府指导价）+信息价（市场真实反应）进行结算。

    第五种情况是，双方当事人履行合同的条件与签订合同的条件相比发生了较大变化，譬如材料价格发生重大变化，工程设计发生较大变更或者工程量显著增加等情形。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）第九条规定， 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。不过需要指出的是，因合同履行过程中原材料价格发生重大变化和设计变更导致工程量变化而是否调价并没有统一的答案。上述规定也仅是江苏省高院的审判指导意见。（

3

    笔者认为，在合同履行过程中，因材料价格急剧上涨导致价格发生重大变化；因设计变更导致工程量发生变化的情形将导致对固定总价约定进行调整的法理基础是情势变更。所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同履行基础发生动摇或丧失，若继续维持合同原有效力将显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。虽然迄今为止我国法律并未明文规定情势变更原则，但并没有排除该原则在个别条款中的具体适用。如《合同法》第68条、第69条，《民法通则》第115条，分别从各自的法律调整领域体现了情势变更原则的精神。另外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。该司法解释的规定从司法适用层面引入了情势变更条款。但需说明的是，笔者认为价格上涨因素本身属于商业风险，与该条司法解释规定的情形不符，如果要主张工程价款结算的调整则只能从公平原则角度寻找法理支撑。

     不管如何，如果要按照预算定额（政府指导价）+信息价（市场真实反应）的方式进行工程价款的结算不仅要突破施工合同中固定总价的约定，还应固定好相应证据为调整工程结算价款做好准备。譬如， 发包方设计变更，承包方应要求发包人出具书面变更通知单，并经发包人代表、施工单位项目负责人、监理工程师共同签署书面签证。因设计变更导致工程量显著增加，与之相对应新增加的工程量也应及时进行书面签证。总之，固定总价存在非常大的价格风险，通常对承包人综合能力要求较高，承包人无论是在投标还是在履约过程中均应谨慎为之，时刻绷紧一根弦，随时养成证据固定和风险防范的思维习惯，未雨绸缪，运筹帷幄之中，决胜千里之外。