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  近年来，建设工程合同案件数量和标的额均大幅增长，其中涉及到中小企业的案件数量占比较大。一方面，随着社会经济的发展，很多中小企业通过各种方式涉足建设工程领域，这些企业因为资金、技术、人才、管理经验等方面的匮乏和不足，在签订、履行施工合同中往往对风险防范不到位，工程项目管理存在诸多漏洞，且对比发包方出于弱势地位，因此常常陷入被动和不利局面。另一方面，这些企业因为资质问题，采取挂靠等不合规的方式参与工程，这也是此类案件数量不断上升的原因所在。建设工程纠纷的特点有，审理周期较长，对司法鉴定依赖较大，且关联案件不少，譬如，建设工程案件涉及到商品房买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、金融借款纠纷、以物抵债纠纷、劳动争议纠纷、执行异议纠纷等。在建工案件审理中，甲乙双方签订的无效合同概率大。概括而言，建设工程案件纠纷主要是关于工期、价款、质量这几方面的争议。本篇阐述的主要内容是建设工程施工合同会导致无效的情形有哪些？施工合同无效后对比有效合同会产生哪些区别和影响？

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  第一部分  导致施工合同无效的常见情形第一、发包人未取得建设工程规划许可证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。在司法实务中，经常被提及的“四证”具体是指“国有土地使用权证”、“建设用地规划许可证”、“建设工程规划许可证”和“建设工程施工许可证”。从字面上看，仅对四证中的建设工程规划许可证做出了效力性评价，其他三证取得与否并不当然影响合同的效力。但实际情形是若取得了建设工程规划许可证， 其国有土地使用权证和建设用地规划许可证也应取得，因为要办理建设工程规划许可证，其前置条件是已经取得了国有土地使用权证和建设用地规划许可证。理清了这一点，就能明白为何单独把未取得建设工程规划许可证作为合同无效的情形。第二、 违反法律、行政法规的强制性规定。譬如，违反《招标投标法》的规定，存在诸如必须进行招投标而未进行招投标、低于成本价竞标及中标、串通招投标等情形。其中违法招投标不仅可能会导致合同无效，如果招标人、投标人、评标人触犯刑法，将被追究刑事责任，譬如串通投标罪、合同诈骗罪、侵犯商业秘密罪、行贿罪、受贿罪、非法经营罪等如达摩克利斯之剑。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释一）第一条第三款也规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，建设施工合同无效。 第三、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级。该条属于解释一第一条第一款规定的建设施工合同无效情形。2007年6月26日，建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》，把建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，其中每个序列下面又分资质等级。“未取得建筑施工企业资质”即没有取得任何序列的任何等级，“超越资质等级”，是指低资质去承包高资质的工程，如二级专业承包单位去承接一级专业承包单位的工程。关于建筑企业资质问题，解释一第五条同时规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。从而淡化资质对合同效力的影响。第四、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的。该情形属于典型的挂靠行为。解释一第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。司法实务中名为承包，实为挂靠的现象不少，一般表现为，挂靠的一方是自然人，被挂靠的另一方就是以其名义与发包单位签订工程承包合同的施工企业。被挂靠的施工企业任命或聘任挂靠的自然人为其职员，并委派担任企业职务（多以项目经理身份出现），再由该自然人与被挂靠企业签订所谓内部承包合同，被挂靠企业收取所谓内部承包管理费。甚至上述名义上的任命或者聘任、委派也直接省去，表现为挂靠的自然人直接以被挂靠企业的名义与发包方签订施工合同，由挂靠的自然人直接负责建设项目的所有施工，被挂靠企业收取一定管理费。那么，要理清究竟是名义上的承包还是实际承包，笔者认为可结合以下因素综合认定：第一、承包人是否为建筑企业真正的内部员工。一般而言，挂靠合同中的承包人与建筑企业没有任何人事关系。而企业内部员工会持有劳动合同，从企业受领工资和企业为其缴纳社会保险等。第二，建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面能否进行实质性管理和监督。挂靠关系中，建筑企业对施工项目几乎没有任何管理与监督，而在内部承包条件下，建筑企业则对工程项目进行全方位把控，确保生产安全和工程质量。第三，看财务上是否统一管理。真正的内部承包，建筑企业会对承包人实行财务上的统一管理。而挂靠关系中，建筑企业一般不直接控制资金使用，工程款通常不通过建筑企业的账号而是直接拨付给承包人，或者虽然拨至建筑企业账号，也仅是形式上流转，建筑企业在扣除管理费后，把剩余款项全部划拨给承包人。第五、承包人非法转包、违法分包建设工程司法实务中，转包一般表现为直接转包与变相转包。所谓直接转包是指承包人将其承包的全部建筑工程直接转包给他人；所谓变相转包是指承包人将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人。《建设工程质量管理条例》第78条规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。违法分包是指《建设工程质量管理条例》第78条规定的下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位工程。非法转包、违法分包极可能导致工程质量降低、工期延误等问题。因为转包和违法分包往往形成“层层扒皮”现象，造成最后用于工程建设的资金大幅减少，工程质量堪忧。同时，也容易出现工期延误和安全事故频发现象。另外，非法转包和违法分包也损害了发包人和其他投标人的利益。因此，我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律、法规均明确规定禁止建设工程非法转包、违法分包。上述就是建设施工合同被认定为无效的常见情形，绝非全部。

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   第二部分，施工合同无效后对比有效合同会产生哪些区别和影响？解释一第二条、第三条及第四条对承包人如何主张工程价款及发包人主张修复费用是否能得到支持进行了明确规定，在此不再赘述。笔者仅对施工合同无效情形下，对比合同有效在请求权方面有何区别和影响进行阐述。第一、在工程造价认定和违约责任方面的区别和影响。根据解释一规定可知，施工合同效力对工程造价的确定关系不大，但对于迟延支付工程价款所导致的违约责任，合同有效与无效存在很大差别。合同有效，则按照合同约定承担违约责任，合同无效，一般参照同期银行贷款利息计算逾期支付工程款所产生的违约金。第二、工期索赔的区别和影响。施工合同有效，发包方可依据合同约定请求承包方承担违约责任。施工合同无效，工期索赔缺少合同依据，工程期限无法认定，工期拖延产生的违约责任也无从考量，其主张很难获得法院支持。第三、停窝工费的区别和影响。施工合同有效，按照合同约定主张停窝工损失即可。施工合同无效，通常在实践中是以实际造成的损失计算停窝工费的，当事人需要提供实际造成损失的证据。 第四、质量索赔的区别和影响。施工合同有效，双方按照合同约定履行义务，因违约导致的质量索赔，违约方应按照合同约定赔偿守约方损失。如果双方没有约定违约金，守约方可主张由此给己方造成的损失，包括合同履行后可获得利益的损失。施工合同无效，因承包人原因导致的质量索赔，因缺少合同依据，其索赔范围也仅限于质量修复费用，其它损失主张很难获得法院支持。第五、行政责任。施工合同有效，一般不会因为效力性评价而产生相应的行政处罚。而施工合同无效，则可能会被追究行政责任。譬如，根据《建筑法》第65条、66条、67条，以及《建设工程质量管理条例》第62条等规定，承包人存在工程转包、挂靠、违法分包、超越资质等级等违法情形的，根据情节轻重，处以罚款、没收违法所得、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。当然行政处罚需要行政机关依申请或依职权作出，司法实务中因此受到行政处罚的案例较少。

   不过，在民事诉讼中合同无效并不必然会给发包方或者施工方带来不利后果，甚至对施工单位而言，施工合同无效产生的法律后果还可能是更为有利的。譬如，在实践中，承包人为获得工程项目，采取低于施工成本报价与发包方签订固定总价的施工合同，施工项目属于必须招标项目而未招标，施工合同被认定无效。根据《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销的，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。因无效的施工合同内容不具有履行性，无法按照合同约定进行工程价款结算，其后果是取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。但因施工合同本身的特殊性，已经履行的内容，如投入的人（人工）、材、（材料）、机（机械设备）等已经物化成一定的劳动成果，无法作返还处理，只能折价补偿，而依据工程定额标准核算出的工程造价，比较符合实际已完工程量和价款，故以定额标准进行工程价款的结算，更能真实反映已完工程实际价值，更为合理和公平。这样一来，承包方反而因为施工合同无效无须按照约定的固定总价结算，而按照定额据实结算，从而获得对己方有利的结算金额。因此，笔者建议在施工合同签订前，公司就应请律师或法务人员介入，对签订过程全方位把关，防范合同漏洞和风险。在施工合同签订后，一旦发现合同效力存在问题，应尽快制定补救方案，尽量减少因合同效力问题造成的损失，从而最大限度维护公司利益。