【案例研究】

          回迁房10年无厨房, 二审代理路径探析 

作者：杨友满  江苏登壹律师事务所  

【内容摘要】某乡政府未能按照拆迁安置补偿协议的标准，向周某交付了无厨房的回迁房。周某依合同约定，在房后8′4平方米使用地（没有约定用途）上建厨房被乡里强拆。强拆经复议被确认违法，周某赔偿请求因欠缺证据未获支持。一审法院以周某无证据证明其合法权益遭受损失，判决驳回周某的赔偿请求。二审代理律师认为，本案与一般违建有别，宜在不严重妨碍社会公共利益的前提下，兼顾被拆迁方的合同权益，作出有利于被拆迁方的解释和判决。

【关键词】拆迁补偿安置、约定不明、违约、违建、强拆、赔偿、一审判决、二审代理。

【正文】

一、简要案情

2008年3月，周某与某乡政府签订拆迁安置补偿协议，约定回迁房按照商住房标准建设，但实际交付的回迁房无厨房。近10年，周全家在室内楼梯下做饭，过着居无厨房的生活，油烟废气影响家人健康。周某考虑协议约定，房后留下8′4平方米使用地（没有约定用途），同期其他回迁户均已在各自房后的等面积使用地上建了厨房，2018年周某也开始建房。后边邻居也想占用此地建房，周未同意，遂以违建投诉周。乡里下达限期拆除决定书，周不服，将厨房建成。同年，乡里下达强制拆除决定书，厨房被强拆。

周某申请复议，强拆被确认违法。因其未提供财产损失证据，赔偿请求未获支持。

2019年6月19日，周某向某法院提起行政赔偿诉讼。该院认为，虽然某乡政府违法强制拆除房屋的行为已经被确认违法，但原告无证据证明因被告的违法强制拆除行为造成合法权益损失，判决驳回原告请求。

周某上诉，二审法院于2020年4月23日开庭审理。择期判决。

二、二审代理思路

1、一审案由选择对案件处理的影响。

证据运用要综合考虑其与待证事实距离的远近。如原告在一审起诉时，以拆迁补偿安置合同纠纷为案由，主张赔偿请求权，以拆迁补偿安置协议，交付的安置房无厨房、乡里下达的限期拆除决定书等证据，容易证明拆迁方未按约定履行合同，且据绝履行合同，应承担继续履行、违约损害赔偿等责任。而选择行政赔偿纠纷案由，胜诉的前提原告要证明对被强拆的厨房具有合法权益，这也是一审法院的观点。在无补强证据的情况下，原告要证明对被强拆房屋享有合法权益，明显难于前者。

2、二审代理的关注点。

一审判决回避了拆迁补偿安置合同已生效，拆迁方履行不充分，原告近10年无厨房，合同权益受损，而同期拆迁户均已建了厨房这一前置事实。在判决时，将赔偿诉求与前置事实分割处理，直接以周某所建厨房缺少规划由，判其败诉，似乎有一定的道理，但从兼顾维护生效合同的效力，解决拆迁安置补偿瑕疵，关注回迁户合理诉求，实现看得见的公平公正，及案结事了的角度，一审的判决似乎也尚有值得再斟酌的空间，即能否在本案中将拆迁补偿安置合同纠纷和赔偿（含违约赔偿和强拆赔偿）纠纷合并处理，值得研究。

三、二审律师代理观点

1、尊重拆迁补偿安置合同约定。作为合同的一方，拆迁方应按照生效协议，全面履行包括协助义务在内的合同义务，如为上诉人主动提供办理建房规划手续等。

2、尊重拆迁补偿的对价性。因当事人双方对拆迁补偿约定不明，且有证据证明补偿明显不足，在不严重妨碍社会公共利益的前提下，宜兼顾被拆迁方的合同权益，作出有利于被拆迁方的解释和判决。防止借行政权力任意否定拆迁补偿安置合同的效力。对因履行瑕疵和强制拆除给被拆迁方造成的损失，宜依法选择其中之一予以合理赔偿。

3、尊重行政比例原则。拆迁方违约在先，在同期其他回迁户厨房均已建好的情况下，对上诉人已建好的厨房，可采取协助、或责令采取补办相关手续等舒缓性管理措施，而不予强拆，符合行政比例原则。既能达到维护合同效力，弥补履行瑕疵，解决上诉人居住困难，又能达到行政管理目的。

二0二0年四月二十四日

附：1、一审判决书（部分）。

2、二审代理词。

行政赔偿判决书（一审部分）

        本院认为，本案的焦点问题有二：一是原告的起诉是否超过期限。二是原告的赔偿请求是否符合法律规定。

一、    起诉期限问题。（内容略）

二、    原告的赔偿请求是否符合法律规定问题。《中华人民共和国国家赔

偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条　原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。依据上述规定，只有当事人的合法权益受到行政机关违法行为的侵害时，受害人才能获得国家赔偿；并且原告应当对其受到的损害属于合法权益承担举证责任。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款规定，在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。《江苏省城乡规划条例》第四十二条第一款规定：农村村民在乡、村规划区内农村集体土地上自建住房的，应当向乡镇人民政府提交宅基地使用证明或房屋产权证明、村民委员会意见，新建住宅相关图件等有效证明文件，由城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。本案原告、被告双方确认，周某建设厨房的地块位于某乡某村乡村建设规划区内。原告在拆迁补偿安置补偿合同中约定的安置房屋后8′4米土地上建设厨房，未依照上述规定申请办理乡村建房规划许可证的情形下即擅自开工建设，属于违法建设行为。被告在接到投诉举报后，依法开展调查，并于2018年6月11日向原告作出限期拆除决定书，原告不仅未在指定期限内自行拆除已建设的部分，仍然继续施工建设，自行扩大了损失范围。因此原告主张赔偿的建筑物不属于合法财产，且因自己的继续建设行为导致损失扩大，其要求被告赔偿的请求不符合法律规定，本院不予支持。原告称被告选择性执法、违反公平公正的理由，与人民法院“审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的法律规定不符，不属于本案的审理范围。原告关于乡政府提供的安置房本身就无规划手续，原告建设的厨房即使未办理规划手续也应当属于符合规划的理由无法律依据。原告关于在建厨房与后排居民发生纠纷时由乡政府规划办出面协调建成的理由，与被告提交的调查笔录、限期拆除决定书等证据不符。原告的上述辩解理由，本院不予采纳。

综上，虽然某乡政府违法强制拆除房屋的行为已经被确认违法，但原告无证据证明因被告的违法强制拆除行为造成合法权益损失，其要求被告赔偿的理由不符合法律规定，其赔偿请求依法应予驳回。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：

驳回原告周某要求被告某乡政府赔偿经济损失68000元的请求。

二○一九年十月十五日

代理词（二审）

【内容提要】   1、尊重拆迁补偿安置合同约定。作为合同的一方，拆迁方应按照生效协议，全面履行包括协助义务在内的合同义务，如为上诉人主动提供办理建房规划手续等。    2 、尊重拆迁补偿的对价性。因当事人双方对拆迁补偿约定不明，且有证据证明补偿明显不足，在不严重妨碍社会公共利益的前提下，宜兼顾被拆迁方的合同权益，作出有利于被拆迁方的解释和判决。防止借行政权力任意否定拆迁补偿安置合同的效力。对因履行瑕疵和强制拆除给被拆迁方造成的损失，宜依法选择其中之一予以合理赔偿。   3、尊重行政比例原则。拆迁方违约在先，在同期其他回迁户厨房均已建好的情况下，对上诉人已建好的厨房，可采取协助、或责令采取补办相关手续等舒缓性管理措施，而不予强拆，符合行政比例原则。既能达到维护合同效力，弥补履行瑕疵，解决周某居住困难，又能达到行政管理目的。

。

尊敬的审判长、审判员：

本所受上诉人周某的委托，指派律师担任其和被上诉人某乡人民政府行政赔偿一案的代理人。现发表以下意见，供贵院参考采纳。

一、原审法院认为，上诉人对被拆除房屋不享有合法权益的观点，缺少事实依据。

1、由于回迁房没有厨房，在8′4平方米使用地上建设厨房是上诉人依据《某某乡集镇市场建设房屋拆迁安置补偿合同》（以下简称《补偿合同》）》享有的权利。

《补偿合同》第四条记载：“安置房屋的标准，（一）甲方提供给乙方的安置房屋，其住宅标准参照商住房为标准，房屋后留下8′4使用地标准。”。  

（1）、关于对条款中“住宅标准参照商住房为标准”的认定建议。住房和城乡建设部《住宅建设规范》（以下简称《规范》）（2012版）第1.0.8条规定：住宅是供人使用的，因此处处要以人为核心，要满足一般居住使用要求。第2.0.6条规定：厨房是供居住者进行炊事活动的空间。本案中，被上诉人交付的安置房，由于设计缺陷，没有厨房。按照上述《规范》，没有达到一般的居住要求，影响了房屋的居住使用，构成了对相对人的合同权益的损害。

2、关于对条款中“8*4使用地标准”用途的认定建议

《补偿合同》第四条约定被拆迁方享有房后8*4平方米使用地，但未约定用途。根据我国《合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯。本案中，双方没有补充协议，需要借助合同条款的解释等方法，对其内容加以明确。

（1）       按照合同条款的目的解释和格式条款的解释规则，上诉人对8*4

使用地，享有建设厨房的权利。

《补偿合同》第四条规定，安置房参照商住房标准，但实际交付的安置房，

因缺少厨房，未能达标。为实现合同目的，保证上诉人的合同权利，将该地块的用途，合理解释为上诉人享有建设厨房的权利，能够合理解决当事人双方对该条款约定不明的问题,也符合目的解释的原则和方法。同时，该《补偿合同》是被上诉人提供的格式合同，对无厨房的缺陷和对8*4使用地的约定不明等加重上诉人义务的条款，被上诉人对此并没有尽到提示说明义务，应作出有利于上诉人的解释。

（2）按照合同缔约地的交易习惯，上诉人对8*4使用地，享有建设厨房的权利。

    关于交易习惯，《合同法解释二》第七条规定，　下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

本案中，与上诉人同期拆迁的其他回迁户，均已根据补偿安置合同的约定，在各自8*4使用地上，建成了厨房。根据上述解释（二）的规定，在预留地块上建设厨房，上诉人可以理解为拆迁单位解决补偿安置的习惯做法。且其他拆迁户的厨房，没有被强制拆除，这也证明了上诉人的理解是正确的，同时证明建设厨房没有妨碍社会公共利益。强制拆除上诉人的房屋，对上诉人明显不公。上诉人提供的现场照片，能够证明其他拆迁户建成的厨房，没有被拆除，说明建房已得到拆迁人默认的事实。

3、关于对拆迁补偿安置合同纠纷处理诉讼时效起算点的认定建议。宜从2018年乡里下达限期拆除通知书的次日开始计算，本案仍在诉讼时效有效期内。

    二、原审判决适用法律错误。

1、原审法院适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条，《江苏省城乡规划条例》第四十二条第一款规定，没有事实依据，属于适用法律错误。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款规定，在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。该规范的适用的范围为：在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设。本案并非是上诉人在原有宅基地上建设住宅，而是根据与政府签订的拆迁补偿安置协议，集中统一回迁安置中发生的履行争议。《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第13条第二项认为，从性质上看，拆迁安置房系对被拆迁人的整体补偿，具有对价性。本案中，《补偿合同》已生效、但由于对补偿的约定不明，双方就合同履行发生纷争，应适用行政合同等的相关法律规定。故原审法院对《城乡规划法》第四十一条第二款的适用和援引该条款对《江苏省城乡规划条例》第四十二条第一款的适用，都属于适用法律错误。

2、关于本案法律适用的事实前提。

法律适用是法律证成过程，本案证成的小前提，即法律事实是：（1）被上诉人没有依据《补偿合同》第四条8*4使用地的约定向上诉人履行建房协助义务。（2）上诉人依据该约定在使用地上建设的房屋被强制拆除，造成财产损失。这两方面的事实是决定适用何种法律规范的前提条件。

3、关于本案法律适用范围及具体条款。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条的规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。该解释第十五条第二款规定，原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。如果没有法定的可撤销和无效事由，则属于有效合同，双方应按照协议的约定履行，不得随意反悔。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条规定， 人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。

本案中，双方签订的《补偿合同》合法有效，不违反行政法和行政诉讼法强制性规定。该协议应当被信守和履行。

被上诉人作为签约方，在合同条款对8*4使用地用途约定不明，且安置房缺少厨房，不具备商住房条件的情况下，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，主动履行协助义务，协助上诉人实现居有厨房的权利，达成合同目的。可被上诉人并非诚信履约，一方面与上诉人签订《补偿协议》约定其对8*4使用地享有使用权，另一方面又以缺乏规划为由强拆上诉人的建房，以实际行为违反约定 ，否认该条款的效力。从被上诉人下发通知书阻止建房，到组织人员强制拆除房屋，其连续实施的明示的违约行为足以证明其对行政协议理解的偏颇。

在上诉人厨房已建好的情况下，被上诉人完全可以依据《补偿合同》协助上诉人、或责令上诉人采取补办相关建房手续的舒缓性行政管理措施，既符合行政比例原则，达到维护合同效力，弥补合同履行瑕疵，解决上诉人居住困难，又能通过非强制性措施达成管理目的。

通过以上分析，上诉人于2018年6月在上述预留地块上施工建房，是上诉人依法享有的权利，也应该是被上诉人乐见其成的事情。可被上诉人先后下达限期拆除决定书、强制拆除决定书，并于2018年8月1日组织人员对上诉人已经建成的房屋强制部分拆除，构成对上诉人合法民事权益的侵害。经申请行政复议，上级行政复议决定书确认被上诉人作出的强拆行为违法也在情理、法理之中。

另外，针对拆迁安置补偿中的乱象，为了维护被征收人的合法权益，《中华人民共和国物权法》（2007年实施）第四十二条第三款规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。国务院《关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》（国办发明电〔2010〕15号）第二条规定，征地涉及拆迁农民住房的，必须先安置后拆迁，妥善解决好被征地农户的居住问题。本案中，属于农村拆迁安置，上诉人为农民。由于安置房的设计缺陷，没有设置厨房，上诉人只能在室内楼梯下，搭建灶台生火做饭，导致日常生活产生的油烟废气难以向室外排出，严重影响上诉人及家人的身心健康。被上诉人无视上诉人存在的居住问题，以没有规划为由，强制拆除上诉人的厨房建筑，既违反《补偿合同》的约定，也与物权法和紧急通知的规定相违背。故上述法律和解释是本案宜适用的法律规范。

三、被上诉人应承担违约和侵权赔偿责任。

1、事实及法律依据。

（1）、根据《补偿合同》第四条的约定，被上诉人未协助上诉人履行完成8*4使用地义务，上诉人有请求违约赔偿的权利。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释>》第十五条规定，原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认被告继续履行协议，给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（2）根据被上诉人强行拆除房屋的侵权事实，上诉人有请求侵权赔偿的权利。

根据上述的分析，被上诉人的强拆行为已经构成对上诉人合法权益的损害，且根据原审查明的事实， 本案的行政赔偿之诉同时满足了诸如侵权行为主体、执行职务行为、发生损害事实、存在因果关系等构成要件要素。被上诉人应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定给上诉人以赔偿。

2、违约和侵权赔偿责任。

上诉人请求按照因强拆行为造成的直接损失予以赔偿，包括成本费用或重置价格费用，共计为6.8万元。

综上，《补偿合同》已明确将拆迁安置房后边的8′4平方米的地块纳入补偿安置，是补偿范围和标准的组成部分。在8′4使用地上建设厨房是原告依据约定和法定享有的权利，已建成的厨房与一般的违建有别，宜慎重处理。强拆行为已被复议机关确认违法，因合同履行瑕疵和强拆行为给上诉人造成的成本费用或重置价格费用，共计为6.8万元，恳请二审法院依法改判支持，或发回重审。

                                      二○二○年四月二十日