重庆佰鼎律师事务所  叶礼辉

               【要旨】

1、当事人对招标文件相关条款的含义理解有争议时，人民法院可以参照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，使用文意解释、体系解释、目的解释、习惯与惯例解释方法，依照诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

2、投标人要求招标人承担缔约过失责任的，须证明招保人的行为符合《中华人民共和国合同法》应第四十二条所列的条件，否则其诉求不能得到支持。

【案件基本事实】

2012年2月，被告某学院对新建工程施工进行招标。招标文件第5.3条规定“如发生投诉争议等情况时，经查实中标候选人存在违法、违规行为，不符合中标条件，且该行为在评标时是无法发现和确认的，招标人可以在其他候选人中按照推荐的排序确定中标人”；第5.4条规定“当所有中标候选人经查实都存在违法、违规行为时，将重新依法组织招标”。原告参加了投标，并缴纳投标保证金50万元。为参加投标，原告支出标书编制费23495元。

2012年3月13日，评标结果公示，原告某建设公司为第三中标候选人。后原告向有关部门反映第一、二中标候选人拟派项目经理均有在建工程，不符合中标条件。浙江省发展和改革委员会做出浙发改基综（2012）774号监督意见书，处理意见为：招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

此后，被告某学院对上述工程重新招标。评标结果公示，原告某建设公司未中标。被告某学院此后将50万元投标保证金退还给了原告。

原告曾向法院提起行政诉讼，请求撤销浙发改基综（2012）第774号监督意见书。杭州市中级人民法院于2013年2月7日作出终审判决，认为浙江省发改委并无相应职权对招标人如何确定中标人作出处理意见，判决撤销浙发改基综（2012）第774号监督意见书中“招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”的处理意见。

后原告起诉至法院，要求判令被告某学院赔偿损失1459995元。

                                     【判决】

一审判决：驳回原告某建设公司诉讼请求。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

                                      【评析】

一、招标文件相关条款解释方法

     （一）解决招标文件相关条款理解争议的法律依据

    招投标实践中，当事人对招标文件相关条款含义理解出现分歧并不鲜见。此种缘由，在于语言的模糊性、多意性，以及招标文件的不严密性、招标文件前后条款之间的不一致性以及当事人利益的对立性。

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十五条  当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。……

    我国法律法规并无关于招标文件相关条款含义理解出现争议时如何处理的规定。

尽管《合同法》第一百二十五条第一款是关于处理合同条款理解争议的规则，但基于招标文件的性质为要约邀请，而邀约、承诺等制度均由合同法规制，故可以参照《合同法》前述规定处理招标文件相关条款理解争议。

（二）招标文件相关条款含义解释方法

参照《合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对招标文件相关条款含义理解出现争议时，人民法院解释条款含义时应遵守相应规则：

1、争议条款解释方法论

   （1）文意解释，也叫语义解释、词义解释，是从汉语词义学出发，对相关条款的字词、概念、术语的文字字义进行解释。这是使用最广、最基本的争议条款含义解释方法。

（2）目的解释，是指当相关条款出现歧义而可作多种解释时，应当选择最适合招标文件目的之解释。目的解释的核心在于力求探求当事人的内心真意；换言之，当争议条款存在两种及以上的理解时，应以最能体现当事人内心真实意思的解释为准。

（3）体系解释，也叫整体解释，是指将被解释的条款放在整个文件中,联系此条款与其他条款的相互关系来解释争议条款的含义。

（4）习惯与惯例解释，是指当事人未作相反或者不同约定时，运用交易习惯或惯例来确定争议条款确切含义的方法。

一般说来，前述争议条款解释方法并不是独立使用的，而是以文意解释为基础，兼用目的解释、体系解释、习惯与惯例解释方法，力求对争议条款的含义作出最契合当事人真意的解释。

2、争议条款解释的原则

诚实信用原则是合同法，乃至民法的帝王条款，广泛适用于民法各项制度之中，它要求当事人在追求自身合法权益的同时尊重他人的利益；当事人在行使权利时，应尽到合理、谨慎的注意义务。

将诚实信用原则运用于招标文件争议条款解释时，要求法官不偏不倚，以理性、善良、通情达理的人的立场与视角出发，努力寻求当事人之间的利益平衡，以及当事人与社会利益之间的平衡，对争议条款的含义所作解释符合社会妥当性，符合实质公平正义的要求。

二、本案争议条款的解释

      原告认为，在第一次招标结果公布后，第一中标候选人和第二中标候选人均因不符合招标条件而被否决中标资格，那么按照前述招标文件5.3条之规定，原告作为第三中标候选人自然应被确定为中标人。但被告并未依法确定原告为中标人，而是重新组织招标，并最终导致原告未能中标，应承担损害赔偿责任。

      被告认为，原告误读了招标文件第5.3条，将“招标人可以在其他候选人中按照推荐的排序确定中标人”理解为“招标人应当在其他候选人中按照推荐的排序确定中标人。”对于是否在其他候选人中按照推荐的排序确定中标人，被告有选择权，故被告重新招标，并未违反规定。

    可见，本案中争议焦点是对招标文件第5.3条的正确解读。

    1、从文意解释。首先，招标文件第5.3条规定的“招标人可以在其他候选人中按照推荐的排序确定中标人”的前提条件是：发生投诉争议等情况时，经查实中标候选人存在违法、违规行为，不符合中标条件，且该行为在评标时是无法发现和确认的。

其次，“招标人可以在其他候选人中按照推荐的排序确定中标人”中“可以”体现的是一种自由选择权，而非体现义务、责任性质的“必须”。招标文件并未排除招标人可以重新招标之权利。

2、从体系解释看，被告发布的招标文件第5.4条规定“当所有中标候选人经查实都存在违法、违规行为时，将重新依法组织招标。”招标文件第19页第8.1条也列举了两种重新招标的情形。可见，招标文件对应该重新招标的规定表述存在一定差异。仅根据招标文件第5.3条无法得出被告一定要将原告确定为中标人之结论，否则招标文件第5.3条、第5.4条、第8.1条会出现互相矛盾的情形。

3、从目的解释看，将招标文件第5.3条理解为“招标人在此种情形下选择排序中标候选人为中标人或者重新招标的自主选择权”，比较契合招标人节约经济成本，节约时间成本之目的，符合《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第六十四条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》以下简称《招标投标法实施条例》第五十五条之规定。

4、招标文件不是格式合同条款，不适用《合同法》第四十一条关于“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”之规则。将招标文件第5.3条理解为被告必须确定原告为中标人，没有法律依据。

5、在招标文件未明确规定“如发生投诉争议等情况时，经查实中标候选人存在违法、违规行为，不符合中标条件，且该行为在评标时是无法发现和确认的，招标人应该在其他候选人中按照推荐的排序确定中标人”的情况下，如果无视招标文件其他条款关于重新招标的规定，如果径直确定原告为中标人，对原告利益保护有余而对被告利益保护不足，不符合实质公平正义。

综上，本案案涉招标文件第5.3条应属于赋权条款、选择条款而非义务条款、必定条款。被告作为招标人在第一次中标结果公布后，出现第一中标候选人、第二中标候选人皆被否决的情况下，没有直接确定作为第三中标候选人的原告为中标人，而是重新组织招标，并不违反《中华人民共和国招标投标法》第六十四条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条之规定，不违背招标文件的规定，并无不妥。

三、被告不应向原告承担损害赔偿责任

     (一）招保人承担损害赔偿责任的相关法律规定

   《合同法》第四十二条  当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

(一)假借订立合同，恶意进行磋商;

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

《招标投标法实施条例》第七十三条 依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）无正当理由不发出中标通知书；

（二）不按照规定确定中标人；

……

（二）被告某学院不应向原告某建设公司承担赔偿责任

1、被告承担赔偿责任需满足的条件

依据《合同法》第四十二条、《招标投标法实施条例》第七十三条之规

定，原告某建设公司如果要求被告某学院承担损害赔偿责任，必须证实以下条件已经成就：

（1）原告是合法的中标人；

（2）被告未依法确定原告为中标人，未向原告发出中标通知书并根据招

投标文件签订施工合同；

（3）被告的行为有过错；

（4）原告有损失发生；

（5）原告的损失发生与被告的过错行为之间具有直接的因果关系。

2、原告并不能证实被告的行为满足了承担赔偿责任的全部构成要件，被告不应该承担赔偿责任

（1）根据被告发布的招标文件第5.3条、第5.4条、第8.1条等规定，不能得出原告应被确定为中标人而未被确定为中标人之结论。

     （2）原告在第一次中标结果公布后，在第一中标候选人、第二中标候选人均被否决中标资格后，未直接确定作为第三中标候选人的原告为中标人，而是选择重新招标，并不违反招标文件规定，不违反相关法律法规规定，并无不妥，不具有过错。

     （3）原告的直接损失（招标文件编制费23495元）系其参加招标活动而产生的必要费用，属于正常商务活动成本与风险，与被告行为不存在直接因果关系；原告的其他损失（可得利益损失）超出了缔约过失责任信赖利益损失范畴，没有法律依据，且与被告行为无直接因果关系。

故本案生效判决未支持原告的损害赔偿请求，具有相应的事实与法律依据。

（本案一审案号：（2013）绍越商初字第784号；二审案号：（2013）浙绍商终字第552号。为保护当事人隐私，文中当事人姓名等信息已做技术处理。）