流押

一、流押的含义与构成　　

流押条款有三个构成要件：第一，当事人之间存在抵押担保合同关系。若抵押合同关系不成立，则不存在流押。第二，双方约定债务不能清偿时，抵押财产直接归债权人所有。这是流押最本质的特征，即未经结算，不考虑抵押物的价值，直接转移所有权。第三，流押条款是在债务履行期限届满前约定的。如果是抵押人和债权人在债务履行期限届满后达成的转移抵押物所有权的约定，则是对债务的清偿作出的安排，即折价清偿，并不违反法律的强制性规定。

流押条款之所以规定无效，最主要的原因在于，其是在债务尚未届满时约定的，债务人因急于获得融资，处于不利地位，且对于未来的偿债能力难以作出准确预计，往往以较高价值的担保物为较低金额的债务提供担保。如果未履行债务则担保物所有权直接归属于债权人，易造成双方权利义务的失衡，与民法的平等、公平原则相悖。

而如果双方在债务履行期限届满后，自愿将借款转化为购房款，签订买卖合同，用转移标的物所有权的方式消灭债务，则不满足流押的时间要件。流押条款之所以无效，主要在于其未经结算，不考虑担保物的价值，而如果双方经重新确认债务和考虑担保物价值后签订买卖合同，则并不违反公平原则。以物抵债并不等同于流质。

二、买卖合同作为借贷的担保

《民间借贷司法解释》第二十四条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

   按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

   双方约定如不能偿债则履行买卖合同，那么签订买卖合同的目的在于担保债务履行，借贷关系是基础法律关系。债权人实现权利的手段，只能是在债务人不履行经生效文书确定的债务时，申请拍卖房屋用于偿债，而不能直接要求履行买卖合同。债权人首先应按照借贷关系提出主张，然后拍卖房屋实现债权，房屋的所有权人不能直接变更为债权人，其背后的法理类似于上文分析的流押。

　　最高院的上述案例将双方的合同关系分为两个阶段：第一阶段是以签订买卖合同担保借贷合同，如果没有后来结算后重新签订买卖合同，那么债权人只能要求偿还借款，并凭生效文书申请强制执行，即拍卖房屋受偿。第二阶段是签订买卖合同，并约定借款转化为购房款。在第一个阶段中，双方履行借款合同还是买卖合同是择一的、排他的，而在第二个阶段中，双方只有履行买卖合同的唯一意思表示，由于借款已经转化为购房款，借款合同已经履行完毕。那么，第二个阶段中的买卖合同关系属于对第一阶段法律关系的变更，由于是经结算后达成的，与流质禁令所保护的价值并不冲突，因此应认定为有效。

三、总结

首先，根据物权法定原则，担保物权应有法律明确确认，而借贷中的买卖合同担保并未进入物权领域，故产生担保物权效力有待商榷。

其次，在中国目前房价飞涨的社会现实之下，如果将“以房屋买卖担保借贷”物权化，有可能导致债权人通过该类协议规避流押禁令而施加变相的高利贷。因此，对“以房屋买卖担保借贷”理解为债权意义上的担保则显得更为合理，而非依当事人的意思，在债务人不偿还借款时，由债务人移转标的物所有权，或者赋予债权人排他性的优先受偿地位。

四、法律规定

 1、《物权法》第一百八十六条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

 2、《担保法》第四十条：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

 3、《担保法司法解释》第五十七条第一款：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

 摘自广州仲裁委员会