对裁定准许撤诉上诉的检察院可否做出不起诉决定

江苏某置业公司、李某某、王某某、朱某某涉嫌虚假诉讼、挪用资金一案，某县检察院以司法解释发生变化为由撤回对被告虚假诉讼罪的起诉，某县人民法院于2020年3月16日作出准予撤回起诉的裁定，被告认为自己应当依法自始无罪，对某县人民法院裁定不服提起上诉。上诉期间，某县人民检察院于2020年3月26日又向江苏某置业公司、朱某某送达“射检刑一刑不诉﹝2020﹞28号不起诉决定书”；我们需要考量的是，在当事人已经上诉的情况下，检察院可否作出不起诉决定？

一、江苏某置业公司没有犯罪事实，而不是因特定情形而不追究法律责任。

江苏某置业公司原向朱某某借款人民币2000万元，后与朱某某商定同意其借款转为出资（成立公司）共同开发。在政策发生变化，新成立的公司不能取得土地所有权后，成立公司共同开发不能实现，双方议定出资仍回归为借款。上述民事活动过程，是当事人正当意思自治范畴。朱某某以此起诉江苏某置业公司，双方并无捏造事实、虚假诉讼行为，也没有妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益。江苏某置业公司和朱某某的行为自始不违法，也没有妨害司法秩序或侵害他人合法权益，是《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款所规定的“没有犯罪”的情形，而不是某县人民检察院所谓的“免于追究刑事责任”的情形（《刑事诉讼法》第十六条第六项）。因此，该不起诉决定书认定事实、适用法律不当。

二、在当事人上诉的情况下，某县人民检察院无权作不起诉决定。

根据某县人民法院（2019）苏0924刑初352号刑事裁定书，某县人民法院裁定同意某县人民检察院撤回对江苏某置业公司、李某某、王某某、朱某某的虚假诉讼罪后，被告享有上诉权，置业公司、李某某、王某某也已依法上诉——则某县人民法院（2019）苏0924刑初352号刑事裁定书尚未生效，该案依照《刑事诉讼法》的规定仍处于人民法院的审判阶段，属于盐城市中级人民法院管辖，该案如何处理应由上诉审决定，某县检察院对于该案没有作出不起诉决定的权利。（关于不起诉的程序规定在《刑事诉讼法》第二编“立案、侦查和提起公诉”第三章“提起公诉”环节，而本案属于《刑事诉讼法》第三编“审判”环节）。

1. 某县检察院属于对被告人违法起诉

   某检察院于2018年4月3日对本案提起公诉，2018年4月20日、8月23日两次开庭审理；该院不起诉决定书引用的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）于2018年10月1日起施行；2018年12月18日王某某因该罪被逮捕；2019年5月31日盐城市中级人民法院裁定撤销原判、发回重审；某检察院不起诉决定书称“某县人民法院于2019年7月16日通知本院阅卷”；2020年3月24日制作对江苏某置业公司、朱某某的不起诉决定，并于3月26日上午送达。从上述事实看：

   1. 某检察院对江苏某置业公司及李某某、王某某、朱某某违法起诉。两高于2018年9月26日已公布《解释》，至一审法院于2018年12月28日作出判决，其间超过三个月，某检察院有充足的时间纠正错误起诉，阻止对江苏某置业公司及李某某、王某某、朱某某有罪判决的发生。然而，这期间某检察院未采取任何措施，阻止违法结果的发生。如果某检察院现撤回起诉的理由成立，那么，我们有理由怀疑：要么是某检察院故意希望对当事人不利结果的发生，要么是某检察院参与讨论和决定本案的所有人均没有学习该《解释》，从而存在重大过错致使对当事人不利结果的发生。

   2. 某检察院目前仍在掩盖相关违法行为。江苏某置业公司在交纳201273地块出让金时，与朱某某是借款关系，不是合伙关系；成立江苏景廷置业有限公司时，与朱某某也不是合伙关系。在本案中，自始不存在合伙行为和合伙关系。某检察院目前仍认定江苏某置业公司与朱某某在初始即为合伙关系，无非是掩盖原诉对事实认定的错误，可以说基本的法律关系都没搞清楚。

   3.对不起诉的法律规定理解不到位。被不起诉人有哪些权利，《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》都有明确规定。某县检察院2020年3月24日作出的射检刑一刑不诉（2020）27、28不起诉决定书均赋予了当事人“可以自收到本决定书后七日内向本院申诉”的权利，显然超出了法律规定。申诉权是当事人的固有权利，但作为检察机关没有相应依据显然不应在法律文书中额外赋予。

   显然，在当事人已经上诉的情况下，检察院是无权做出不起诉决定的。同时，被告人等没有犯罪事实，而不是因特定情形而不追究法律责任。