《婚姻法》、《婚姻法解释二》及其补充规定，就夫妻共同债务的认定主要集中在考量举债的动因和结果，即举债用于家庭生活或举债用于投资但收益用于家庭生活的都可认定为夫妻共同生活，大体上就是这么个意思。由于认定机械，实物中也很少考虑举证责任分配问题，按照《民诉法》的规定，谁主张谁举证，但作为原告的债权人，往往只举证夫妻一方向其举债，并没有进一步举证该债务用于家庭生活或经营的属于夫妻共同债务的证据，却往往能够得到属于夫妻共债的认定。而夫妻中没有举债的一方反而要承担举证证明另一方的举债不是用于家庭生活或经营，以达到排除夫妻共债的认定，这显然在举证能力上是有巨大差距的。

举证责任的分配失衡或模糊不清，在个案处理中不考虑当事人的举证能力，继而进行合理的举证责任分配，笼统的进行夫妻共债的认定，在实物中成为常见现象。当然就个案来说进行举证责任分配的空间不大，也存在着很大的风险，毕竟夫妻站在同一立场对抗债权人的可能性较大。从这一点看，过多地分配债权人的举证责任，也可能导致个案不公，如果不能认定夫妻共债，债权人能够获得的可供执行的责任财产将大大缩水。《民法典》意见的观点倒是较为明确，给出了一条较为可行的解决思路。

下面通过对比，看一下《婚姻法》、《婚姻法解释二》及其补充规定与《民法典》意见就夫妻共债问题给出的解题思路

《婚姻法》第十九条：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”

第四十一条：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”

《婚姻法》背景下，首先就夫妻责任财产上看，《婚姻法》第十九条主要就夫妻财产约定做了规定，并且明确规定夫妻财产约定必须采用书面形式。但夫妻财产约定具有对外不可知性、变动的随意性。第三人包括债权人很难知悉，强制要求夫妻进行财产约定的公示，难度很大，或者根本就行不通，因为在普遍的财产登记都难以确立的当下，谁又能保证财产约定公示的效力，进而确认财产的归属？这一点就看离婚协议书就可知一二。离婚协议书虽经婚姻登记处备案，但其根本就没有登记公示所具有的效力。在遇到债务纠纷时，往往需要法院以判决的形式就夫妻责任财产进行确认；其次，要求债权人知悉夫妻双方的财产约定，或夫妻举证债权人知悉该约定的，都是非常困难，这也给给法院认定夫妻共债带来困惑。总体来说，十九条，规定的较完备，但配套的措施，并没有跟上，夫妻财产制的效力并没有建立与明确，与《物权法》就财产权属的规定产生了冲突，甚至是不可调和。单纯的以保护债权人利益作为调和矛盾与冲突的思路是有巨大问题的，其进一步模糊了夫妻财产制、夫妻财产约定的效力，甚至是激化了矛盾，产生了道德上的风险。

《婚姻法》第四十一条，明确以举债用于共同生活作为认定夫妻共债的标准，具有一定的积极意义。这也给审判明确了夫妻共债的标准。实践中也将夫妻一方犯罪导致的债务、夫妻一方基于非家庭经营导致的侵权债务、一方举债赌博等明确排除在夫妻共债的范围之外。但社会变化太快，财产也具有多样性，夫妻作为事业、家庭合伙人，必然导致更多地与外界产生交易，面面俱到的约定很难实现，但在面临巨大的财务风险的情况下，夫妻财产及债务的切割显得尤为重要。在资本驱动的商业背景下，产生了大量类似土豆条款的约定，更是彰显夫妻财产约定的必要性。夫妻共债不单单体现在夫妻共同生活，其在多个维度上，都可做夫妻共债的认定。

《婚姻法》给夫妻以身份属性，《物权法》给夫妻财产以共有的属性，或进一步直接在身份属性的基础上确立了夫妻财产共同共有的属性。但在调和夫妻财产约定上二者并没有一个衔接。有人基于《婚姻法》在夫妻财产的约定较《物权法》关于物权权属的规定属于特别法上的规定，主张优先适用《婚姻法》的规定，尤其是夫妻财产制可以作为直接认定物权权属的依据。但在涉及到第三人的利益尤其是债权人的利益保护时，又主张优先保护债权人的利益。这就大大减损了夫妻财产制、夫妻财产约定的法律效力，使其无法具有《物权法》关于权属规定的确定性。这种不确定性，就直接决定了夫妻债务责任财产范围。如果认定为夫妻共债，无论夫妻财产约定做怎样的效力认定，都不影响责任财产的范围；而一旦不认定为夫妻共同债务，那么夫妻财产约定就直接决定夫妻一方的责任财产的范围。所以，从这个角度来看，财产与债务是紧密联系的，不能将财产与债务分割开来讨论，没有责任财产，讨论夫妻债务问题就成了无源之水。而《物权法》关于物权共有的规定，以及基于共有的债务的规定就是解决夫妻共债的明确思路。共有理论中，形成物权共有的状态有几种情形，合伙、继承、婚姻等均可形成物权共有状态。虽形成物权共有的法律关系不同，但是都是基于共有的法律关系来处理财产分割与债务承担问题。不能基于形成共有的法律关系的不同，而形成不同的基于共有财产的分割与债务承担理论。简单来说，就是婚姻也是形成物权共有的原因，但不能撇开《物权法》的共有规定，来单独创设一种具有《婚姻法》特色的物权处理方式，这也是导致实物中财产认定与债务处理混乱的根源。应该制止这种冲动，回归物权共有的理论框架内，来探讨财产分割与债务承担，这才能从根本上调和冲突与矛盾。

从《婚姻法解释二》及其补充规定我们还是能够看到这种混乱，这种摆脱物权共有理论，单纯讨论债务承担问题，还是具有强大的冲动。其第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”这种罗列非夫妻共同债务的尝试，不能穷尽所有非夫妻共债的类型，注定是行不通的。

而《民法典意见》第一千零六十四条：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”该条规定还是比较合理的，兼顾了物权共有理论、婚姻中债务的特色、平衡保护了夫妻双方及债权人的利益。同时，就诉讼中的举证责任进行了较为合理的分配，兼顾了举证能力的平衡。

《民法典意见》第一千零六十四条摒弃了由非举债一方举证证明，举债方与债权人明确约定为夫妻一方个人债务、债权人明知夫妻之间就财产约定、债务承担的特贴约定。上述举证对于非举债夫妻一方几乎是不能能完成的任务，在实物中也不具有可操作性。

笔者认为《民法典意见》第一千零六十四条总体思路是正确的，也较之前《婚姻法》、《婚姻法解释二》及其补充规定具有较强的实物操作性。笔者建议以物权共有为理论框架，进一步在《民法典》的框架内调和夫妻财产制、夫妻财产约定与物权登记在夫妻财产确权上的冲突，可以尝试建立夫妻财产制、财产约定公证公示制度，债权登记制度、婚前财产公证制度、债权登记与夫妻财产制、财产约定公证公示联动。不建议强制实行，但是可以给夫妻适当的引导。让夫妻双方与债权人自由选择，选择后争议较小，对各方利益保护也较为充分，不选择，也行，由法律予以兜底保护。

总之，法律来源于自由人自由意志的部分让与，反过来，法律也保护自由人的自由意志。法律是一种工具，也体现了其自身的价值，较好地体现了韦伯对于现代人理性的诠释，他是一种工具理性，同时也体现了价值理性。“徒法不足以自行”，人更应发回主体性，实现哈贝马斯倡导的在多元的公共生活中找到客观性的原则和共同的规范。

作者：季伟，江苏田湾律师事务所律师