裁判要旨

1.父母主张向子女的汇款系借款，而子女认为系赠予的，子女须提供证据对其关于赠予的主张加以证明，未提供证据或提供的证据不足以推翻父母所提供的相关证据的，法院应综合全案证据情况认定为借款。

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2.在法院根据原告提供的住址依法向被告寄送诉讼文书被退回，通过原告提供的被告的手机号码拨打电话、发送短信进行告知亦无回复，从而无法核实被告确切住址的情形下，采用公告送达方式对其进行送达，符合法律规定。

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2017）最高法民申4942号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：尹锋，男，1982年3月8日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：朱彬，江苏正气浩然律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：尹锡生，男，1953年4月24日出生，汉族，住江苏省丹阳市开发区。

再审申请人尹锋因与被申请人尹锡生民间借贷纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民终1241号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

尹锋申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十项规定的情形，应予再审。主要事实和理由是：（一）二审法院将尹锡生转账支付给尹锋的款项认定为借款错误。尹锡生与尹锋系父子关系，双方并无借贷合意，尹锡生通过银行转账支付给尹锋的款项并非借款而是赠予，二审法院将上述款项认定为借款错误。二审法院以尹锋在二审庭前调解时同意支付尹锡生1130万元为由，认定案涉395万元、40万元两笔款项的性质为借款，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，将当事人在调解中作出的妥协作为之后诉讼中对其不利的证据。（二）一审法院送达程序违法，二审法院未予纠正，剥夺了尹锋的答辩权、上诉权等诉讼权利。二审判决将丹阳市恒大名都9幢603室房屋认定为尹锋的婚房，并据此认定尹锡生提供该地址作为尹锋的住所无过错错误。尹锋的委托诉讼代理人朱彬律师在二审开庭时陈述常州星河丹堤别墅是尹锋的婚房，尹锡生对此并无异议。尹锋申请再审重新提交了金碧物业有限公司关于丹阳市恒大名都9幢603室房屋交接资料、尹锋所有的常州星河丹堤别墅照片，可以证明尹锡生假冒尹锋名义办理了丹阳市恒大名都9幢603室房屋的交房手续，捏造了尹锋长期居住于此的事实，以达到本案一审缺席判决的目的。一审法院在未能通过尹锡生提供的尹锋住址进行送达的情况下，未对尹锋的户籍地或经常居住地进行确认，便通过公告送达方式对尹锋进行送达，违反法定程序，据此进行的缺席审理和缺席判决均不合法。（三）尹锡生二审庭审时提交的尹锋发给尹锡生的手机短信未经庭审质证，二审法院予以采信并作出对尹锋不利的认定错误。

本院经审查认为：（一）关于尹锡生支付给尹锋的款项是否为借款问题。尹锡生主张案涉款项系其出借给尹锋的款项，有银行汇款凭证、尹锋发给尹锡生的关于尹锋确认尹锡生为其名下2500万元资产的唯一债权人的短信、常州星河协达房地产开发有限公司销售部出具的证明及清单等证据予以证实。尹锋虽主张上述款项均系其父尹锡生对其的赠予，但未能提供证据证实。二审法院综合本案证据情况，认定案涉款项系尹锋向尹锡生的借款，并无不当。尹锡生于2013年4月15日、2013年8月27日分别向尹锋汇付的395万元、40万元款项，虽注明汇款用途为还款，但尹锋并无证据证明其曾向尹锡生出借过该款项，且根据尹锡生提供的常州星河协达房地产开发有限公司销售部出具的证明及清单，尹锋在收到尹锡生的汇款395万元后，即向常州星河协达房地产开发有限公司支付了395万元购房款，与尹锡生关于尹锋收到该借款后用于偿还购房款的主张相符。故二审法院对尹锋关于上述395万元、40万元系尹锡生向其偿还的款项的主张不予支持，亦无不当。二审判决认定上述两笔款项为尹锋向尹锡生的借款，并非依据尹锋在二审庭前进行调解时同意支付尹锡生1130万元的事实作出，尹锋关于二审判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定的理由，不能成立。

（二）关于一审法院送达程序问题。

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