网络赌博中赌资的计算争议？

近年来，网络赌博犯罪呈现出数量增加、随着智能手机的普及，赌博开始从利用互联网平台赌博开始想微信群等即时通讯软件内赌博的方式转变。根据微信安全中心公众号发布了一篇题目为《2018年第二季度微信赌博行为集中处理公示》的文章，微信安全中心仅2018年第二个季度，就处罚了5万多个账号，封杀了8000多个群。

另外根据《最高人民法院网络犯罪特点和趋势司法大数据专题报告》（2016.1-2018.12）中数据显示，利用网络进行赌博，涉及开设赌场罪的案件，案件量占比为10.45%,在所有网络犯罪案件涉及罪名排第二位。

 （上图摘自最高人民法院“网络犯罪特点和趋势司法大数据专题报告”）

根据最高院公布的105号、106号指导案例，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。 在“开设赌场罪”的罪名下，赌资数额作为网赌犯罪量刑的重要考量因素之一，对其准确计算是正确量刑的关键，故成为了控辩双方争议的焦点。

现有司法解释、意见对于赌资计算的规定

     《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 

最高院、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定了两种计算方式，1.赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 2.对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。 

赌资产生争议的原因

根据上述规定的两种计算方式，一种是按照网上投注或者赢取的点数换算，一种根据开设赌场者的资金账户中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金来计算。且在条文中均采用“可以”采用的叙述方式，而并非“应当采用”，在司法实践中，两种不同的计算方式，可能能产生巨大的差异。

在传统场地赌博中，赌客携现金赌资入场，当场结算。通过赌客或证人证言可以基本确定场地赌的营利数额。而网络赌博与传统赌博的区别之处在于，网络赌博赌局频率更快，赌博投入的资金短期内可连续多次多局进行赌博，网络系统中所显示的投注金额是每一局投注滚动累计而成，而输输赢赢之间该金额相对于赌博额度或者最终结算赌资之间都可能存在一定的重复计算问题，如果简单按照点数累加计算，最终造成投注额累计与最终实际输赢额之间巨大差异。

律师辩护意见及采纳情况

     1.认为未提出事实依据及相应证据不予采纳

（2017）吉0283刑初41号中，被告人王某被指控涉及赌资人民币21792018.62元，其辩护律师提出重复叠加计算的辩护意见，一审法院认为公诉机关庭审中明确指出是以接收投注额认定，辩护人未提出事实依据及相应证据，故不予采纳。

    2.公诉证据中鉴定报告被采纳，律师辩护意见不予采纳。

（2019）黔27刑终137号中被告人一审结束后上诉认为赌资存在重复计算，二审法院在本院认为中论述：对于上诉人吴愿雪、薛瑶、黄小翠及其辩护人所提“赌资存在重复计算”的上诉理由及辩护意见，经查，福泉市公安局依法委托贵州智合会计师事务所有限公司对三上诉人微信内赌资进行鉴定，该鉴定程序合法，结论依法有效，故上诉人及其辩护人所提该项上诉理由辩护意见不成立，本院不予采纳。

    3、鉴定机构鉴定依据不足，辩护意见被采纳。

（2017）湘0304刑初402号案件中，辩护人提出证据中湖南华辉会计师事务所有限责任公司出具的华辉鉴字（2017）第667号鉴定意见书对于鉴定依据的计算时间超出了几名被告人的犯罪期间，鉴定出来的涉案赌资金额势必过高的辩护意见被法庭采纳，该鉴定意见书法庭不予认定，减少了赌资认定的数额。  

4、法院认为按照多局重复累加的方式计算赌资额不妥当，应采用网络赌博中行为人最初投入额作为赌资数额的计算方式。

（2014）松刑初字第2055号案件中，一审法院认为检察机关简单地以投注额累计金额认定赌资数额，并据此认定被告人华某某构成情节严重依据不足。后检察院提出抗诉，后上海市高级人民法院作出（2016）沪刑再2号审判监督刑事裁定书，并对赌资部分论述如下：该网络“百家乐”账号的“投注金额”人民币200余万元，系反复多次投注滚动叠加的数字，存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案赌资数额，结合本案其他事实和证据，原裁判不认定原审被告人华吉羽开设赌场罪的行为属于情节严重并无不当。原一、二审法院对华吉羽及其他各名原审被告人所作出的裁判，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。抗诉机关关于应认定原审被告人华吉羽开设赌场情节严重，原判量刑畸轻的抗诉意见不予支持。

《人民司法(案例)》2017年02期 《网络赌博中赌资数额》一文中，作者金果也对上述案件进行了再次论述，其认为：司法解释认为投注额和赢取额都是可选择的方式，但并没有具体说明如何计算投注额和赢取额。按照多局重复累加的方式计算赌资额不妥当，会和线下网络赌博赌资计算方式产生巨大偏差，不利于案件审判公正，应采用网络赌博中行为人最初投入额作为赌资数额的计算方式。

律师观点

律师在为类似案件的辩护过程中，不能笼统的提出重复计算的辩护意见，而应认真阅卷，并分别列表计算涉案账户的出账、入账，明确账户资金，计算期间是否正确。在会见中询问清楚赌博方式，能够明确计算抽头渔利的计算方法、单局获利数额、投注额等参考依据，帮助法庭查明赌资中是否存在重复计算部分及数额、是否存在托号（小号）、机器人号所发送的金额、是否存在返水（庄家返还给赌客的资金）、提成金额、流水中是否存在因活跃气氛而发送的特殊红包的金额，并且通过导图等方式直观的向法庭展现，以期获得良好的辩护效果。