申辩意见

           ---*****市场监督管理局对******行政处罚纠纷一案

尊敬的*****市场监督管理局：

******律师事务所接受常熟市支塘朝阳副食品商店委托，代理其涉嫌发布使用“最佳”等用语的广告一案。在现场听证会听取本案调查人员对当事人违法行为的指控及行政处罚告知书（*市监告字）的内容后，认为贵局对处罚的违法情形认定不完整，适用法律不当，现根据相关法规及事实提出以下申辩意见：

一、行为人应适用不予行政处罚。

本案中，行为人虽在广告中使用绝对化用语，但违法行为轻微，违法行为轻微案发后及时纠正违法行为，并且主动提供有关证据，积极配合调查，没有造成危害后果，应适用不予行政处罚。

违法行为及危害后果应根据广告指向的产品或服务的经营规模、产品销量、违法行为持续的时间、广告制作手段、广告载体、广告传播范围、行为人的主观过错程度等因素综合判断。知名度较大的广告主在电视、主要网络媒体上发布广告，在繁华地段设置大型户外广告，在发行量大的平面媒体上发布广告，广告指向的产品销量较大、广告持续时间较长等违法广告影响较大的行为应被处罚。

反之，像本案这种小经营户的销量很小的产品的广告，广告影响范围较小、没有对消费者造成误导，且举报者为职业打假人，另外，行为人的违法行为的发生也非故意而为之的，而是行为人身患重病，试问如何让一个心脏搭桥手术刚做完的人尽心尽力地去打点自己的店铺，还是网店宝贝详情中不起眼的广告部分？

若在这样的情形下依旧坚持罚款，本已在支付着高额医药费的经营主的家庭，如何去筹集罚款？如何体现执法的公正性？

二、处罚金额畸重

行政处罚主体运用自由裁量权不当，造成行政处罚的明显不合理。因其畸重的处罚，明显地违背了行政处罚法第四条第二款规定的“过罚相当原则”。

本案中的行为人发布的广告所针对的食品是真实且合格的，仅因行为人疏于管理广告而违反《广告法》的相关规定，但可对比参考“虚假广告”的处罚规定，发布虚假广告有其他严重情节的，最高不过处罚为广告费用的10倍。本案中，贵局根据行为人的陈述，认定广告费用为200元，且该笔费用在同行业同规模的广告制作具有合理性。该笔广告费是广告制作者承包了行为人店铺所有商品的广告，由行为人支付的费用，当事人经营各类糖果，实际落实到涉案糖果的广告费用远远不及200元。

即使以200元为计算标准，即使发布的是虚假广告，有其他严重情节，处罚费用为200元的10倍，为2000元，而如今，我们的行为人发布的广告做针对的产品客观真实，广告费用也不止200元，罚款却高达5万元，是虚假广告被重罚情况下的25倍。行为人是否会认为“我卖假货反而处罚的少，我卖的产品货真价实反而处罚的高”，这样的处罚结果让行为人如何相信法律？相信公理？

三、处罚与教育相结合，教育为主处罚为辅。

行政处罚的根本目的在于预防和制止违法行为，《行政处罚法》 第五条规定：  “实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合……”，本案中行为人因为法律意识的欠缺，使用绝对化用语，被职业打假人举报，贵局进行调查，认为行为人涉嫌发布使用“最佳”等用语，应第一时间以教育行为人为主，且当事人认错态度较好，更具有可教育性，行为人也愿意接受贵局的普法教育与指导。

在确定罚款额度时，贵局应遵循《行政处罚法》规定的处罚与教育相结合原则。例如，要综合考虑当事人的资产总额、文化水平和法律意识等。本案的经营者违法是由于法律意识不强、文化水平不高等因素，本质上并没有违法的主观动机和故意。在此种情况下情节轻微、及时纠正，应采取教育为主、处罚为辅的方式，以达到最佳的社会管理效果。

最后，法律、行政处罚法的立法目的绝不仅仅是以罚款等强制性手段来让行为人感受到法律的威严，要让行为人不犯法，也不仅只是用罚款这样的行政处罚手段来让行为人畏惧法律。考虑到行为人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，在法治社会的今天，我们再次恳请贵局对行为人不予行政处罚。

****律师事务所

    赵文婧  律师