一、问题的由来

按照婚姻法的相关规定，夫妻关系存续期间购买的房屋，除非特别约定，即便登记在夫妻一方名下也应当认定为夫妻共同财产。按照担保法司法解释第54条的规定，共同共有的财产设定抵押，应当征得共有人的同意，未经共有人同意擅自设定抵押，抵押无效。

实务中，对于登记在一人名下的房屋，不动产登记部门在办理抵押登记时目前有两种做法，第一种：登记在谁名下谁来办理抵押登记即可，无需其配偶出面即可办理抵押登记；第二种：即便登记在一方名下，也需要其配偶出面一同办理抵押登记，其配偶需书面同意办理抵押登记。

这两种做法里，尤其是第一种做法，很容易出现夫妻一方未经配偶同意擅自将共有房屋抵押的情形，银行等信贷机构一旦接受抵押，潜藏着比较大的法律风险。

共同财产抵押风险是房抵贷业务中的一类常见风险，该风险主要涉及到以下几个法律问题：

第一，房抵贷业务中，如果夫妻一方未经配偶同意，擅自将登记在其名下的共有房屋设定抵押，相应抵押是否有效？

第二，担保法司法解释第五十四条中“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议”在实践中如何判定？

第三，能否基于夫妻（或父子等）关系认定其共有人知道或应当知道抵押的事实？

第四，共有人签字的真伪是否影响抵押的效力？

第五，实践中对于抵押权善意取得的认定标准？

第六，银行、小贷公司等专业机构是否负有更高的注意义务？

二、相关法律规定解析

（一）婚姻关系存续期间购买房屋的权属问题

根据《婚姻法》第17条规定：

“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”

根据上述规定，除非夫妻双方选择了分别财产制，否则，应认定在婚姻关系存续期间所得财产均属夫妻共同财产。也就是说，婚姻关系存续期间以共同财产购买的房屋，即便登记在一方名下，除非夫妻双方选择了另有约定，否则，相应房屋应当认定为夫妻共同财产。

（二）共有财产设定抵押问题

根据《担保法司法解释》第五十四条的规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。据此我们可以得出如下结论：

1、按份共有以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共有分为按份共有和共同共有，根据上述规定，如果是按份共有的话，按份共有人可以以其共有财产中享有的份额设定抵押，抵押有效。实践中，房屋按份共有的情况虽然有，但不多见，本文不展开讨论。

2、共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。

如果是共同共有，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。婚姻关系存续期间以共有财产购买的房屋，登记在一方名下，如果没有另外约定，则应当认定为属于夫妻共同财产。这样的房屋在设定抵押时，无论登记部门办理登记时如何要求，都应当取得其他共有人的同意，否则，有被认定为抵押无效的风险。

当然，实践中房屋也可能直接登记为多人共有（比如夫妻双方），在这种情况下，登记部门会要求登记的所有共有人一起来办理抵押登记，银行等信贷机构也同样会有这样的要求，因此风险相对较小。具体到本文，本文仅讨论房屋登记在夫妻一方名下，而房屋事实上为夫妻共有，夫妻一方未经配偶同意，擅自抵押是否有效这一情形。

3、其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

根据前述规定，共同共有人在以共有财产设定抵押时未征得共有人同意，原则上抵押无效。但是，如果抵押权人有证据证明，共有人知道或应当知道抵押的事实，而没有提出异议，视为同意，抵押有效。

这里的视为同意，在法律上又被称作“默示推定”，《民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

需要注意的是，视为同意也是一种同意，则设定抵押的行为属于有权处分，抵押有效。

（三）实践中登记部门的要求

据笔者了解，如果房屋只登记在一个人名下，不动产登记部门在办理抵押登记时目前有两种做法：

第一种：登记在谁名下谁来办理抵押登记即可，无需其配偶出面即可办理抵押登记；

第二种：即便登记在一方名下，也需要其配偶出面一同办理抵押登记，其配偶需书面同意办理抵押登记。（如果未婚的，一般需要出具未婚的声明，并承诺承担相应责任）

这两种做法里，尤其是第一种做法，很容易出现夫妻一方未经配偶同意擅自将共有房屋抵押的情形，银行等信贷机构一旦接受抵押，潜藏着比较大的法律风险。

（四）关于抵押权的善意取得

根据物权法第一百零六条的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

(二)以合理的价格转让；

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

以上是关于善意取得的规定。善意取得，指受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权。善意取得既适用于动产，又可适用于不动产。善意取得中的受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人，否则不构成善意取得。善意取得基于占有的公信力，旨在维护交易安全。

善意取得的条件：

第一，受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人。

第二，受让人支付了合理的价款。

第三，转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。

善意取得既适用于动产，又可适用于不动产。抵押权善意取得，参照物权法一百零六条的规定执行。

需要注意的是，抵押权善意取得适用的前提是抵押人是“无权处分”，这和《担保法司法解释》第五十四条规定的“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”有本质的区别，如适用《担保法司法解释》第五十四条上述规定，则抵押人属于“有权处分”。

（五）总结

第一，按份共有以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

第二，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。

第三，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

第四，无权处分人擅自将不动产抵押给抵押权人，如果抵押权人抵押时是善意的、支付了合理对价、已经办理了抵押登记，则应当适用善意取得，抵押有效。

三、相关判例及司法实践中的争议焦点

以上是关于共同共有财产设定抵押问题的相关法律规定，但该问题在司法适用中存在一定不确定性，接下来，笔者结合相关判例对相关问题逐一进行分析，供参考。

情形1：未经共同共有人同意设定抵押，抵押无效

通过案例检索，有大量的案例直接援引《担保法司法解释》第五十四条的规定，认定共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。文末所附案例中认定抵押无效的案例都是援引的担保法司法解释五十四条的规定。

本文所附案例1是由擅自抵押夫妻共有财产引发纠纷，案例2是因为未经共同法定继承人同意抵押遗产引发的纠纷，法院最终都认定为抵押无效。

案例1：谷女士确认合同无效纠纷，北京市高级人民法院（2014）高民（商）申字第3467号。

北京高院认为：《借款抵押合同》中张某提供抵押的房产系其与郝某夫妻关系存续期间取得，应属于张某与郝某的共同财产，因张洪海签订《借款抵押合同》未经过郝某同意，故一、二审判决判定《借款抵押合同》无效并无不当。

案例2：某村镇银行有限责任公司与黄某、唐某金融借款合同纠纷，广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民申1297号。

法院认为：“根据本案的事实，2013年4月23日韦某在办理本案抵押登记时提供的房产权证明确记载共有人为黄某，而黄某已于2011年7月去世，因黄某的法定继承人均明确表示不放弃对黄某遗产的继承权，因此，至2013年4月23日时房屋的产权共有人应为韦某、黄某、唐某某、韦某某等人。韦某在办理抵押登记时提供了黄某已去世的材料，某银行应当知道房屋的实际共有人已变更的事实，但某国民银行未要求韦某提供实际共有人同意抵押的材料，也未要求实际共有人在抵押担保上签字，而韦某在诉讼中称其作为共同共有人以共有财产设定抵押未经其他共有人同意，某国民银行也没有证据证实其他共有人知道或者应当知道抵押而未提出异议的事实，故韦某的抵押行为属于擅自以共有财产设定抵押未经其他共有人同意之情形。二审判决认定抵押合同无效正确。”

其余类似案例包括：

案例3：某县农村信用合作联社瓦鲁分社与张某、彭某金融借款合同纠纷，云南省高级人民法院（2015）云高民二终字第229号。

案例4：史某与贾某某要 等确认合同效力纠纷，北京市第二中级人民法院（2016）京02民终7028号。

案例5：中国某银行股份有限公司石林某县支行与石某淼种植园等金融借款合同纠纷，昆明市中级人民法院（2014）昆民四终字第99号。

案例6：郑某与郑某、郑某民间借贷纠纷，舟山市中级人民法院（2014）浙舟商终字第209号。

情形2：共有人签字如果不是本人所签，抵押原则上无效

通过案例检索，笔者发现，如果共有人的签字不是本人所签，则法院倾向于认定相应抵押担保是无效的。相关案例如下：

案例10：中国某银行股份有限公司深圳市分行与邹某松、龚某星、罗某春、孟某借款合同纠纷案中【广东省高级人民法院（2014）粤高法民二申字第117号】中，

广东高院再审认为：经司法鉴定，涉案《个人住房最高额抵押贷款合同》及《深圳市房地产抵押登记申请表》上“罗某春”的签名并非罗某春的笔迹，罗某春本人称其从不知晓贷款及抵押事项，从罗某春手持龚某星交付给其的虚假的未经抵押的房地产证这一事实判断罗某春的确对抵押事项从不知情，而某银行深圳分行也未能提供证据证明罗某春知道或应当知道涉案房地产已经抵押而未提出异议。最终法院认定抵押无效。

情形3：基于夫妻关系、父子关系认定知道或应当知道（备注：该裁判观点并未被普遍认可）

案例17：罗某平、某银行股份有限公司某县支行金融借款合同纠纷案【云南省高级人民法院（2016）云民申920号】。

云南高院认为：抵押房产的所有权人为罗某平、冷某以及罗某共有，而冷某为罗某平之妻，罗某为罗某平之子，罗某平将三人共有的房产为罗某中的借款作抵押，其妻、子作为家庭成员不可能对此不知晓，最终认定抵押有效。

情形4：抵押权人提供了房屋照片，照片中显示共有人在场，故法院认定共有人应当知道抵押事实。

案例19：郭某桂与韩某抵押合同纠纷一案【石家庄市中级人民法院（2015）石民四终字第01584号】

石家庄中院认为：王某然称其在进行房屋抵押登记之前曾至抵押房屋进行核实，并且提供了当时在抵押房产处所拍摄的照片9张，郭某桂对于王某然提交的照片系在抵押房产中拍摄真实性无异议，且对照片中其本人在家的情况认可，据此，对于郭某桂称对案涉房屋抵押不知情的主张，本院不予采信。

情形5：《离婚协议书》中显示共有人对抵押知情，法院判定抵押有效。

案例20：某银行（中国）有限公司深圳分行、郝某国与廖某、杨某借款合同纠纷一案【深圳市中级人民法院（2016）粤03民终12971号】

深圳中院认为：本案中，从《离婚协议书》约定的内容来看，杨某于2014年8月28日与廖某协商离婚时已知悉廖某将其夫妻共有房产向某银行借款作抵押一事，双方虽然在《离婚协议书》中约定由此产生的债务由廖某负责偿还，但直至2015年2月11日某银行提起本案诉讼，杨某一直未对该房产设立抵押提出异议，该行为应视为同意廖某以其夫妻共有房产为涉案债务提供抵押，该抵押有效。

情形6：抵押人办理业务时留存了共有人的相关证件，法院认定共有人知道或应当知道。（备注：也有法院持不同意见）

案例21：韩某银与某农业银行股份有限公司北京通州支行等抵押合同纠纷案【北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第07272号】

北京三中院认为：本案的争议焦点在于韩某红的房屋贷款抵押行为是否为无权处分。

首先，农行通州支行持有韩某银本人身份证件的复印件，其中结婚证持有人为×；

其次，《房地产抵押估价报告》附有房屋内部照片，评估期间房屋实际居住人为×，据此农行通州支行有理由相信韩某银“知道或者应当知道”房屋抵押贷款事宜。故根据相关法律规定，在婚姻存续期间，韩某银作为房屋所有权的共有人，在其“知道或者应当知道”房屋抵押贷款事宜的情况下，本院认定韩某红对该房屋抵押贷款的处置行为合法有效。

综上，通过上面分析可知，对于如何判定其他共有人知道或者应当知道而未提出异议，实践中不同法院的认定尺度是不一样的，存在比较大的分歧。

情形7：关于抵押权善意取得的认定标准

1、实践中的两类观点

关于抵押权善意取得的认定实践中分歧比较大，司法实践中大体上可分为两种观点：