“新冠病毒”防控期间劳动关系的处理

   （一）1月31日至2月2日工资支付问题

    8号文件第三条第（六）项规定：对在春节假期延长假期间因疫情防控不能休假的职工，指导企业应先安排补休，对不能安排补休的，依法支付加班工资。

   1.延长的3天假期是休息日还是全体公民放假的节日？文件中提到的补休，根据《劳动法》第四十四条第（二）项和《工资支付暂行规定》第十三条第（二）项的规定，只有在休息日安排劳动者工作才存在安排补休问题。另根据《全国年节及纪念日放假办法》（2013年修订）第二条的规定，春节放假三天（农历正月初一、初二、初三），在该行政法规没有修订前，春节假三天是法定不变的。因此，此次延长的3天假期应为休息日。

    2.企业应否支付职工延长的3天假期工资？根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的的通知》【劳社部发（2008）3号】的规定，休息日不包含在计薪天数里。如前所述，本次延长的3天假期为休息日，故不应包含在计薪天数里。因此，如果企业未安排职工上班，无需支付工资；如果企业安排职工上班，又未安排补休的，应按照《劳动法》第四十四条第（二）项的规定支付不低于职工本人工资百分之二百的工资报酬。

   （二）新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动期间工资支付问题

     5号文件第一条规定：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。8号文件第三条第（六）项规定：对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资。

    文件中的“工作报酬”和“工资”如何理解容易产生分歧。《关于工资总额组成的规定》（1990年1月1日执行的国家统计局令第1号）第四条规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分。那么文件中规定的“工作报酬”和“工资”是否包括上述规定的所有工资呢？计时工资、津贴、补贴、特殊情况下支付的工资等项争议不大，只要是疫情前每个月正常固定支付的，此次疫情期间也应继续支付。主要是计件工资、加班加点工资和奖金应否支付争议较大。根据8号文件第一条规定的“引导企业与职工共担责任共渡难关”和第二条第（一）项规定的“要指导企业工会积极动员职工与企业同舟共济，在兼顾企业和劳动者双方合法权益的基础上，帮助企业尽可能减少受疫情影响带来的损失”等原则和精神，实行完全计件工资或者基础工资加计件工资的，按照职工前12个月的月平均工资计算，职工在本企业工作不满12个月的，按实际工作月数的平均工资计算。加班加点工资是多劳多得分配制度的充分体现，与企业效益和职工贡献等指标挂钩，具有不稳定性和不确定性，不宜包含在文件规定的“工作报酬”和“工资”中。奖金是比较复杂的问题，根据国家统计局令第1号第七条的规定，奖金包括生产奖、节约奖、劳动竞赛奖、机关和事业单位的奖励工资、其他奖金。实践中，许多企业还创设了计件提成奖、建议奖、贡献奖、效益奖等，这些奖励也与企业效益和职工贡献等指标挂钩，具有不稳定性和不确定性，不宜包含在文件规定的“工作报酬”和“工资”中，但每月或每年固定发放的奖金除外。

   （三）当地政府明确延迟复工或者企业自主延迟复工期间工资支付问题

    8号文件第三条第（四）项规定：在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。

    1.延迟复工在现实情况中包括各地政府明文规定的延迟复工和企业在政府限期复工期满后又自主决定的延迟复工两种情形。文件规定的“延迟复工”没有区分这两种情形。根据《劳动法》和国务院制定的《全国年节及纪念日放假办法》内容，可以看出“工作时间和休息休假”是全国人大及其常委会，以及国务院的立法权限，各地政府无权做出规定。因此，此次疫情期间各地政府作出的延迟复工规定应为一种疫情防控措施，而不是法定休息日或者全民放假的节日。这一属性决定了在此期间工资支付标准问题。

    2.文件规定的“在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资”，与《工资支付暂行规定》第十二条的规定一致。那么“劳动合同规定的标准”是什么标准？《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》（劳部发〔1995〕226号）第一条规定：“按劳动合同规定的标准”系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准。实践中，许多企业在劳动合同中规定的工资或为当地政府规定的最低工资，或为基本工资等多种形式，不能反映职工工资构成全貌。因此，适用本条时，应按照企业的薪酬制度、职工此前月份的工资构成、应发工资和实得工资等实际情况来确定。关于“计件工资、加班加点工资、奖金”等，笔者倾向按照本文前述观点处理。

    3.“超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费”，这里的“有关规定”具体指的是什么规定？《工资支付暂行规定》第十二条对此有明确规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费。”依据上述规定，如果企业安排职工通过电话、网络、视频、手机等灵活工作方式在家上班完成工作任务的，应当支付给职工不低于当地最低工资标准的工资；如果职工没有提供劳动的，企业应当按照各省、自治区、直辖市规定标准发放生活费。各省市有特殊规定的，按照当地规定执行，例如《吉林省企业工资支付办法》第二十二条规定“非因劳动者本人原因造成企业停工、停产，未超过一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，企业按照不低于当地最低工资标准支付工资；若劳动者没有提供正常劳动，企业按照当地最低工资标准的70％以上支付工资，支付实际额度不得低于当地最低生活保障标准。但法律、法规另有规定或者双方另有约定的除外。”

    4.对超过一个工资支付周期工资支付问题，文件规定企业应与职工协商，否则程序违法。企业可以按照《劳动合同法》第四条规定的程序协商，也可以与职工一对一协商。

   （四）职工未返岗期间工资支付问题 8号文件第三条第（四）项规定：未返岗期间，“对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”

    1.这里的“未返岗期间”不应包括隔离治疗期间、医学观察期间、政府实施隔离措施期间、政府采取其他紧急措施导致职工不能提供正常劳动的期间，以及隔离期结束后职工需要继续治疗的医疗期。因为5号文件第一条和8号文件第三条第（六）项对上述期间的工资支付已经做出特殊规定。本条规定的“未返岗期间”应指因客观原因导致职工不能返岗，例如重疫区职工回到企业所在地，根据当地政府或者企业要求进行隔离观察期间。企业要根据具体情况确定未返岗原因。

    2.此种情况下工资支付标准和程序问题在本文“当地政府明确延迟复工或者企业自主延迟复工期间工资支付问题”一节中已说明。

   （五）隔离期结束后仍需治疗职工工资支付问题

    8号文件第三条第（六）项规定：隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资。

    1.职工需开具医院出具的诊断书或相关证明，才符合本条规定的休病假条件。

    2.医疗期开始时间在本文“隔离期结束后劳动合同履行问题”一节中已说明。医疗期工资标准按照企业规定执行，但根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第五十九条的规定，不得低于最低工资标准的80%。

   （六）困难企业工资支付问题

    5号文件第二条规定：企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。8号文件第三条第（五）项规定：支持困难企业协商工资待遇。对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位；对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。

    1.两个文件均鼓励企业采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳岗，但同时规定企业需要“通过与职工协商一致”、“通过协商民主程序与职工协商”，企业如果实施，应按照《劳动合同法》第四条规定的民主程序进行协商，也可以一对一协商一致后实施，否则程序违法。

    2.此种情况工资支付标准问题在本文“当地政府明确延迟复工或者企业自主延迟复工期间工资支付问题”一节中已说明。

    3.延期支付工资要履行与工会或职工代表协商程序，否则可能发生“拖欠”工资的法律风险。许多地方性法规对此均有规定，企业应予执行，例如《吉林省企业工资支付办法》第二十一条规定“企业确因生产经营困难，无法按时足额支付劳动者工资的，应当向劳动者书面说明情况，并经与工会或者职工代表协商一致后，可以延期支付工资，但最长不得超过30日。”

    三、工作时间问题

   （一）2月3日以后到复工前的工作时间问题

    8号文件第二条第（一）项规定：鼓励协商解决复工前的用工问题。对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务；对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。

    适用该条时，企业需要与职工沟通、协商。这里规定的协商是否需要双方达成一致？根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产工作的具体情况，并考虑职工个人意愿，统筹安排职工年休假”，基于这一规定，笔者认为带薪年休假和企业自设福利假的安排是企业自主管理权的范畴，故倾向认为这里的协商只是履行民主程序，是为了尽量减少劳资双方对抗，而不是必须达成一致。

   （二）复工后的工作时间问题 。

    8号文件第二条第（二）项规定：鼓励灵活安排工作时间。在疫情防控期间，为减少人员聚集，要鼓励符合规定的复工企业实施灵活用工措施，与职工协商采取错时上下班、弹性上下班等方式灵活安排工作时间。

    适用该条时，企业需要与职工协商。企业应按照《劳动合同法》第四条规定的程序进行协商。采用上述灵活工作时间，往往涉及职工旷工和早退如何处理问题，这需要企业依法制定临时性规章制度，对此做出明确规定，否则处理将缺乏依据。

   （三）承担政府疫情保障任务企业的工作时间问题

    8号文件第二条第（二）项规定：对承担政府疫情防控保障任务需要紧急加班的企业，在保障劳动者身体健康和劳动安全的前提下，指导企业与工会和职工协商，可适当延长工作时间应对紧急生产任务，依法不受延长工作时间的限制。