裁判要旨

《物权法》第一百九十一条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律、司法解释的规定，旨在实现抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。

案情简介

一、索某公司在岩1号拥有四块商服用地使用权，并将上述土地抵押给建行分行用于贷款担保，抵押期限自2005年至2011年。2005年12月1日，新某某公司与索某公司签订了《金某某花园联合开发协议》(以下简称《联合开发协议》)，在上述土地上联合开发金某某花园。索某公司承诺，本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续。后双方又就此签订了补充协议。

二、2006年3月6日，建行分行致函索某公司称，索某公司未经该行同意，擅自将抵押物与他人合作进行房地产开发，严重侵害了该行的抵押权。要求索某公司必须立即停止侵权行为。

三、2007年12月20日，索某公司向高院起诉称：新某某公司并未按照合同约定履行相应义务，致使联建工作无法进行，联合开发的目的无法实现。据此，请求法院判决：1．解除双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》；2．新哦某某公司向索某公司支付违约金1000万元。新某某公司反诉称：在《联合开发协议》及《补充协议》签订后，新某某公司积极开展前期开发工作，并多次催促索某公司履行合同义务，但索某公司至今仍未履行合同主要义务。故请求法院判决：索某公司向新某某公司支付违约金6000万元。

四、高院一审判决：《联合开发协议》及《补充协议》无效；索某公司向新某某公司赔偿损失79320.5元。

五、新某某公司不服，上诉至最高法院，最高法院二审改判：《联合开发协议》及《补充协议》有效；解除《联合开发协议》及《补充协议》；索某公司向新某某公司支付违约金支付违约金4038万元。

败诉原因

本案涉及的一个焦点性问题在于案涉的《联合开发协议》及《补充协议》是否有效。根据上述协议内容，新某某公司与索某公司签订的上述协议属于合作开发房地产的合同，为转让建设用地使用权的一种变形，而案涉的国有建设用地使用权已经抵押给建行分行。根据《物权法》第一百九十一条、《担保法司法解释》第六十七条的规定，未经抵押权人同意不得转让抵押物，未通知抵押权人转让抵押物的转让行为无效。故一审判决以上述规定判决《联合开发协议》及《补充协议》无效。但最高法院根据上述法律规定及司法解释的立法目的认为：“上述法律、司法解释的规定，旨在实现抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。”而并非让未经抵押权人同意转让抵押物的行为绝对无效。如果“受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。”具体到本案而言，根据《联合开发协议》的约定，“索某公司承诺，本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续。”也即抵押人负有涤除抵押权的义务。同时，最高法院认为，根据《物权法》第十五条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。”故最高法院最终认定，《联合开发协议》及《补充协议》有效。鉴于索某公司未履行合同项下的相关义务，在协议有效的情况下，应按约定承担违约责任。索某公司因此败诉。

实务经验总结

为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、未经抵押权人同意，并非绝对不能转让抵押物

根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定：未经抵押权人同意不得转让抵押物，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。故抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，并非绝对无效。虽然根据该条，似乎认为只有受让人代为清偿债务以消灭抵押权的，抵押人才能转让抵押物。但该条的立法目的是为了保证债权人的债权不因抵押物的转让行为受损，故只要有人代为清偿债权，即没有禁止抵押物转让的必要。所以，最高法院才认为，上述规定并非是为了禁止抵押物转让，而是要实现抵押权人、抵押人及抵押物受让人之间的利益平衡。在抵押权人的债权能够获得保障的情况下，禁止抵押物转让是没有道理的。故最高法院突破了《担保法司法解释》第六十七条的语义，认定上述设计抵押物转让的《联合开发协议》及《补充协议》有效。

2、在交易中应注意区分不动产物权变动的原因和不动产物权变动的结果

根据《物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此可知，我国《物权法》承认了不动产物权变动的原因和不动产物权变动结果相区分。也即：引起不动产物权变动的原因如买卖合同、赠与合同、互易合同、入伙合同的效力与不动产物权变动的效力（登记完成）相区分。不能以不动产物权最终未实际变动（未登记）而否定引起不动产物权变动的合同的效力。同时，根据《买卖合同司法解释》第三条的规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”进一步区分了物权变动的原因和物权变动的结果，将无权处分他人之物的合同效力由此前的效力待定（《合同法》第五十一条）变更为有效。具体到本案而言，虽然抵押人索某公司未经抵押权人建行分行同意不得转让抵押物，即索某公司无权转让抵押物。但索某公司与新某某公司签订的《联合开发协议》及《补充协议》仅属于转让抵押物的合同，属于无权处分的合同，应参照适用《买卖合同司法解释》第三条的规定，认定该协议有效。

相关法律规定

《物权法》

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

《担保法》

第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

《担保法司法解释》

第六十七条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

《合同法》

第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

《买卖合同司法解释》

第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

法院判决

以下为最高法院在“本院认为”部分对该问题的论述：

(一)关于《联合开发协议》及其《补充协议》的效力问题。根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由索某公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了索某公司；该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。从合同法的角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上的权利负担，并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害，与《担保法》、《物权法》和《担保法司法解释》的立法本意和制度设计不相抵触。因此，应当确认该《联合开发协议》及《补充协议》有效，双方应按照合同诚信履行，索某公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。

其次，根据《物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。本案即属此种情形。

综上，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定，应为有效合同。一审判决对此问题的认定适用法律不当，应予纠正。