靖霖刑事律师机构网络犯罪研究与辩护部主任陈沛文律师，为大家带来《网络犯罪案件辩护的基本思路与方法》。

四、网络犯罪辩护新常态

（一）

——《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》

1、危害计算机信息系统安全犯罪案件

（1）非法侵入计算机信息系统罪

（2）非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪

（3）提供非法侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

（4）破坏计算机信息系统罪

（5）拒不履行信息网络安全管理义务罪

2、通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件

3、在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组，针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的犯罪案件

（1）非法利用信息网络罪

（2）帮助信息网络犯罪活动罪

4、主要犯罪行为在网络上实施的其他案件

（二）

1、攻击型网络犯罪

（1）行为模式的技术化——以“侵入”为核心的技术手段

DDOS、密码破译、流量劫持、“后门”、“活门”、爬虫技术等

（2）犯罪对象的新型化——以“数据”作为普遍侵犯对象

获取数据、修改数据、财物的数据化等

（3）犯罪后果的模糊化——损失难以认定、违法所得难以评估

2、渎职型网络犯罪——空白罪状下的纯正不作为犯

（1）案发率极低、认定困难——仅上海一例（非典型案例）

（2）潜在的违法者多为规模化的互联网企业

（3）刑事合规的意义远胜于辩护

3、工具型网络犯罪

（1）非法利用信息网络罪——预备行为的正犯化

（2）帮助信息网络犯罪活动罪——帮助行为的正犯化

（3）提供非法侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪——技术滥用的规制

4、传统型网络犯罪

（1）非典型意义的网络犯罪

（2）隐蔽性强、波及面广、手段模式复杂

（3）以网络赌博、网络诈骗、淫秽电子信息为典型（借渠道）

（4）侵犯公民个人信息、新型网络盗窃等为新形势下的高发案件

二、网络犯罪的辩护思路

（一）

1、功能正当化的辩护思路

（1）识别技术的原理及功能

（2）明确技术设置的目的

（3）研判技术作用的对象

（4）分析相关法律术语的内涵及外延（违法核心点）

（5）技术功能对于违法核心点的排除

案例：“公信宝”案——数据爬虫的技术正当化路径

辩护要点：

（1）数据爬虫的功能解析

（2）“侵入”计算机信息系统的判定——爬虫与反爬虫

（3）信息与数据，违法性的核心争议点

（4）“获取”的解读——技术语境的法律化运用

2、行为正当化的辩护思路

（1）技术应用的背景分析

（2）技术应用目的判断

（3）核心技术要点的功能分析

（4）核心功能与非法功能的比对

（5）技术运用目的正当且无危害性

案例：手机预装应用“拉活”案——黑灰产边缘地带的出罪化辩护

辩护要点：

（1）非法“拉活”与边缘化行为的界限——同一功能的“大厂”应用

（2）“侵入”行为的合理依据——“授权”下的主动侵入

（3）“控制”行为的解读——操作替代性与静默运行（数据回传）

（4）“预开发”行为的正当化基础及危害性削减

3、主观目的正当化的辩护思路

（1）技术提供者主观无通谋

（2）提供技术内容的合理性依据

（3）提供技术服务的惯常合理性

（4）技术风险的合规策略及风险处置

案例：“现货平台”诈骗案——主观明知的推定与推翻

辩护要点：

（1）主观上无通谋且无证据证明明知

（2）提供软件开发服务是一贯且正常的

（3）收取的开发费用亦符合企业惯常收费标准

（4）发现风险后及时终止了服务提供

4、行为与刑法规定的差异化辩护

（1）无法明确违法所得

（2）损失价值难以认定

（3）主观无典型的犯罪故意

（4）新模式与旧规范的冲突

案例：“区块链”开设赌场案——似是而非的赌场

辩护要点：

（1）行为人所设计的“赌博”网站不存在接受投注与组织博彩

（2）“赌博”网站中亦不存在可衡量价值的赌资

（3）“赌博”网站中亦不存在抽头渔利，无违法所得

三、网络犯罪的辩护方法

（一）把握会见时机，充分了解相关技术的功能及行业惯常运用（大厂操作）

（二）全面评估当事人的辩解合理性，协助当事人做好自我辩护

（三）功夫在事外，做好关联法规及行业标准的检索

（四）将技术语言进行便于理解的示例转化，增强沟通过程的可接受度

（五）利用好非公经济保护政策

（六）去犯罪标签化与人品辩护

（七）程序员与管理层的隔离

（八）技术合理性的辩护永远是重中之重

四、网络犯罪辩护新常态

（一）法律服务市场很大，但专注该领域的律师不多

（二）案件呈逐年上升的趋势，但少有相似的先例可供参照

（三）相关管理规范缺失，致使对刑法条文的解释存在争议

（四）法律规则的滞后与技术革新的冲突（黑灰产）

（五）法律人与技术人之间的隔阂给辩护带来很大的挑战

（六）案件辩护的核心在于技术合规性之争

（七）律师的核心工作在于将当事人技术性的辩解进行法律化的表达

（八）未来该领域的合规治理与风险防范将是律师业务的新蓝海