房屋买受人因自身原因未办理过户也可排除强制执行？

——简评（2019）最高法民再49号案

           重庆佰鼎律师事务所    叶礼辉

【基本案情】

 再审申请人陈某亭与被申请人上海市住安建设发展股份有限公司（以下简称住安公司）及第三人常熟市某房地产开发有限公司（以下简称某地产公司）案外人执行异议之诉一案（案号﹝2019﹞最高法民再49号）基本案情为：

 2004年9月7日，某地产公司与陈某亭签订《商品房买卖合同》，约定陈某亭以443688元的价格购买某国际广场22-A室（以下简称22-A室）。房屋建筑面积49.23平方米，用途为商业用房。

 2004年9月8日、2007年3月19日陈某亭分两次向某地产公司共计支付购房款443688元。案涉房产建成后，某地产公司与陈某亭至今未办理房产变更登记手续，仍登记在某地产公司名下。

某地产公司陈述于2006年向陈某亭交付案涉房产，而陈某亭陈述房产实际于2007年3月全部交接。双方签署了《房屋交接书》。陈某亭于2007年3月17日交纳案涉房产的有线电视费，物业管理费、基础建设配套费计5291元。2017年4月15日，陈某亭支付了涉案房屋第一季度水电费1382.8元。

 陈某亭和某地产公司一致确认，在签署《房屋交接书》之后，陈某亭即委托某地产公司统一出租，某地产公司按时向陈某亭支付租金。

 常熟市不动产登记中心出具《证明》，证实至2017年4月17日10:34止，陈某亭无房产（现手）登记记录。

苏州中院在执行住安公司与某地产公司建设工程施工合同一案中，查封了某地产公司名下12套房产，案涉22-A室亦在查封之列。

后陈某亭以该房屋系其所有，向苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）提起执行异议。

在执行异议审查听证中，陈某亭陈述未办房产证的原因：“本人工作繁忙，当时未及时办理房屋权证，过后一直搁置，认为未办理权证并未影响对房屋的使用……”，以及“我搬了三次家，因为中间搬家，有些办理房产证的材料没找到，这次又搬家，这些材料才找到……，所以才没有急于办理房产证”。

2017年3月16日，苏州中院裁定驳回陈某亭提出的执行异议。陈某亭遂向该院提起执行异议之诉。

苏州中院一审判决：驳回陈某亭的诉讼请求。

陈某亭不服一审判决，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）提起上诉。

 江苏高院认为：陈某亭自2004年购买案涉房屋后至2014年人民法院查封前,在较长时间内一直没办理过户手续，其亦未能提供证据证明案涉房屋没有过户系非因自身原因所造成。因此,陈某亭不能依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定排除人民法院对案涉房屋的执行。

 江苏高院二审判决：驳回上诉，维持原判。

  陈某亭不服二审判决，向最高法院申请再审。

 最高法院再审后认为：

（一）关于本案法律适用的问题

 执行异议之诉案件可参照适用《执行异议和复议规定》的相关规定进行审查认定。若案外人异议符合《执行异议和复议规定》中关于可以排除强制执行的认定标准，人民法院就要支持案外人的异议请求；在案外人异议不符合或者不能完全符合《执行异议和复议规定》中关于可以排除强制执行认定标准的情况下，人民法院也不能当然认定案外人的异议请求不能成立，而应该根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款的规定，基于案件具体情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查，并依法作出是否支持案外人异议请求的判断。

（二）关于陈某亭享有的民事权益是否足以排除强制执行的问题

最高法院认为，陈某亭对执行标的所享有的民事权益足以排除强制执行，主要理由是：

1、案涉房屋不属于某地产公司的责任财产，不应纳入强制执行的范围；

2、陈某亭对案涉房屋享有的物权期待权与住安公司的普通金钱债权相比，应予优先保护；

3、陈某亭名下无其他房屋，陈某亭对案涉房屋具有一定的居住权益，有优先保护的价值和意义。

最高法院再审据此判决撤销本案一审、二审判决；不得执行22-A室。

【评析】

最高法院的这份判决书，彻底颠覆了我等法律民工对法律的认知。尽管这份判决书出自最高法院法官之手，且案子业经最高法院审委会研究决定，权威性不容置疑；但山民依然有一万个不解。

本着无知者无畏之精神，笔者不揣简陋，谈谈自己不成熟的意见，与最高法院商榷，以抛砖引玉，求教于大方。

一、案外人执行异议之诉的法律适用

1、案外人执行异议之诉的法律规定

关于案外人执行异议之诉的法律规定主要有;

（1）《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条；

（2）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条 、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十四条、第三百一十五条。

2、案外人对买受的房屋享有足以排除强制执行的民事权益判断

标准

《中华人民共和国民事诉讼法》及 《最高人民法院关于适用〈中

华人民共和国民事诉讼法〉的解释》有关于案外人执行异议之诉的相关规定；但至关重要的关于案外人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益判断标准之规定一直付诸阙如。

搜索中国最权威的法院裁判文书网站——中国裁判文书网上刊载的大量相关司法判例，可以发现，不少法院在判断案外人对房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益的条件时，依据的是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第28条、29条之规定。

 如最高法院在张鸿涛与赵平生、庆阳银陇房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案（案号﹝2019﹞最高法民申最高法民申3678号）中认定：……张鸿涛不符合执行异议复议规定第二十八条规定的情形，二审认定其对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益并无不当，张鸿涛该项再审理由不能成立。此外，张鸿涛在本案一、二审中均未主张其符合执行异议复议规定第二十九条规定的情形，本院在再审审查中对其该项理由不予审查。

再如，最高法院在杜军虎与赵平生、一审第三人庆阳银陇房地产

开发有限公司案外人执行异议之诉一案（案号﹝2019﹞最高法民申3675号）中认为：……至一审法院查封案涉房屋之前，案涉小区可以办理网签备案手续，杜军虎签订购房合同时间为2015年10月23日，案涉房屋被查封时间为2016年6月21日，杜军虎在此期间一直未办理网签备案，系怠于行使权利，应认定为系自身原因未办理过户登记。因此，杜军虎不符合执行异议复议规定第二十八条规定的情形，其对案涉房屋不享有足以排除执行的民事权益，二审法院该项认定并无不当。

此外，最高法院审理的（2017）最高法民申571号、（2017）最高法民申5084号、（2017）最高法民申3536号等案件中，生效裁判文书亦是依据《异议复议规定》第二十八条或第二十九条的规定作为案外人对房屋享有的权益是否足以排除法院强制执行的判断标准。

值得一提的是，江苏高院明确规定：……“金钱债权执行中，执行法院对登记在被执行人名下的不动产采取强制执行措施，案外人以其享有物权期待权为由提出执行异议及执行异议之诉的，应依照《查扣冻规定》第十七条或者《异议复议规定》第二十八条规定的条件进行审查，具有下列情形的，应予支持：……”  （《参见《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》二、案外人基于被执行人名下的不动产提起的执行异议之诉案件的处理之8条）。

二、对（2019）最高法民再49号案法律适用的质疑

（一）案外人执行异议与执行异议之诉中，确定案外人对买受的房屋是否享有足以排除法院强制执行的标准

笔者认为，《查扣冻规定》第十七条、《异议复议规定》第二十八条、第二十九条之规定是判定案外人对买受的房屋是否享有足以排除法院强制执行的有效标准。

1、《查扣冻规定》第十七条、《异议复议规定》第二十八条、第二十九条是在执行程序中，法院在判定案外人对买受的房屋是否享有足以排除法院强制执行的权益的判定标准之规定。执行程序中的执行异议与执行异议之诉中的异议诉求，二者在立法目的上并无本质区别，其对案外人权益保护标准不应有本质区别。

2、“法官不能拒绝裁判”之规则与法律的不周延性，决定了司法实践中，法官需要使用科学规范的法律漏洞填补方法以解释法律、适用法律。在法官需要判定案外人对买受的房屋是否享有足以排除法院强制执行，而法律又没有具体规定时，法官理应遵循法官职业道德，以善良公正的立场，秉持法律基本原则，审慎适用最能体现法律治理目的的最相近的法律法规、司法解释。《查扣冻规定》第十七条、《异议复议规定》第二十八条、第二十九条是执行异议的规则，适用于执行异议之诉符合法律漏洞填补规则。

3、人权利进行最终确权，而是为适应案外人异议的形式审查要求而采取的技术判断标准，案外人异议是否成立最终还要靠执行异议之诉判断。（参见最高院法官解读《异议复议规定》之(三）关于案外人异议程序）。

此种制度安排固然是执行异议与执行异议之诉的任务不同所致，但《查扣冻规定》第十七条、《异议复议规定》第二十八条、第二十九条确定的案外人权益是否值得优先保护之判定标准不应该与执行异议之诉中的法律规定有分歧，甚至相抵触；否则就会出现同一案件在执行程序中的执行异议裁定结果与执行异议之诉的判决结果相冲突之现象，损害法律的一致性、严谨性和权威性。

4、案外人对执行标的享有的权益能否对抗法院的强制执行，其享有的权益是否值得优先保护，是执行异议和执行异议之诉均需要直面的问题。

法律是由国家强制性保障实施的利益调整的工具。公平、诚信、公开等基本原则奠定了法律的权威性与合法性基础。就案外人执行异议制度而言，一方面，房屋买受人的物权期待权需要保护，因为生存权大于普通金钱债权；另一方面，物权法定原则、不动产登记簿的公示公信效力需要彰显，法院生效判决的权威需要得到维护。在实质公平与外观主义，在生存权保障与交易安全保护出现冲突时，毫无疑问应就案外人对执行标的享有的权益能否对抗法院的强制执行坚持较为严格的标准，而非从宽。唯有如此，牺牲申请执行人的权益而优先保护案外人的权利、牺牲法院强制执行权而保护未经法院生效判决确定的权益才具有正义性。

5、法律与道德密切相关。“任何人均不得从自己违法行为中获利”；“具有道德可谴责性的权益不值得特殊保护”是具有普世意义的法律理念。这也是表见代理、表见代表、善意取得等法律制度存在的道德基础。

《查扣冻规定》第十七条、《异议复议规定》第二十八条、第二十九条较好地平衡了案外人（房屋买受人）与申请执行之间利益冲突，符合公平、诚信原则，理应成为判定执行异议和执行异议之诉中案外人权益是否值得特殊保护的标准，具有法律规则的正义性。

（二）对最高法院在（2019）最高法民再49号适用法律的质疑

最高法院在（2019）最高法民再49号案中，拒绝适用《异议复议规定》第二十八条规定，在案外人对讼争房屋未过户具有过错的情况下依然判决案外人陈某亭异议成立，窃以为适用法律错误。

       1、最高法院在（2019）最高法民再49号案中，一方面认为执行异议之诉案件可参照适用《执行异议和复议规定》的相关规定，对案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行进行审查认定；而另一方面，又认为在案外人异议不符合或者不能完全符合《执行异议和复议规定》中关于可以排除强制执行认定标准的情况下，人民法院在执行异议之诉中也不能当然认定案外人的异议请求不能成立。判决说理互相矛盾，基本逻辑混乱。

 2、目前，关于对案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行进行审查标准问题，没有明确的法律、司法解释规定。在此种情况下，最高法院拒绝适用解决相同利益衡量、价值取舍问题的《异议复议规定》第二十八条、二十九条、《查扣冻规定》第十七条规定，而引用缺乏基本共同点、近似点的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国物权法》第六章第七十条、第七十一条、第七十二条等规定，违反了法律漏洞填补规则，裁判法律依据不足。

3、最高法院在（2019）最高法民再49号案中用了相当大的篇幅论述陈某亭对案涉房屋具有排除强制执行的权益，主要理由是：案涉房屋不属于某地产公司的责任财产，不应纳入强制执行的范围；陈某亭对案涉房屋享有的物权期待权与住安公司的普通金钱债权相比，应予优先保护；陈某亭对案涉房屋具有一定的居住权益，有优先保护的价值和意义。但该判决忽视了另外的问题：物权法定原则要不要遵守？不动产登记簿的公示公信效力需不需要尊重？交易的安全需不需要保护？（2019）最高法民再49号判决书对不同民事主体的利益冲突取舍标准明显失衡。

 4、（2019）最高法民再49号判决书查明陈某亭对房屋未过户存在过错，其行为具有道德上的可谴责性；然最高法院依然对其权益予以特殊保护，缺乏判决的正义基础。

为显示判决的公正性，给申请执行人一个交代，最高法院在支持陈某亭异议的同时，以陈某亭未及时办理房屋过户手续的过错行为造成司法资源浪费为由，判决由陈某亭承担本案一审、二审案件受理费，象征性地对其过错行为予以惩戒。

判决案件受理费全部由胜诉方承担，这在司法实践中并不多见，令人匪夷所思，也似乎缺乏相应的法律依据。

5、执行异议与执行异议之诉本就是虚假诉讼高发之地。在诚信建设尚不尽人意，虚假诉讼司空见惯的当下，（2019）最高法民再49号判决书在案外人陈某亭不满足《《异议复议规定》第二十八条规定的排除强制执行的全部四个条件的情况下，判决支持陈某亭诉求。照此判决之逻辑，可以想见的是，今后案外人提出的执行异议之诉胜诉率将会大幅增加，虚假诉讼大行其道，法院强制执行工作将寸步难行。

6、（2019）最高法民再49号判决书中，关于案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行的法律适用与最高法院审理的﹝2019﹞)最高法民申4562号案、﹝2019﹞最高法民申最高法民申3678号、（2017）最高法民申571号、（2017）最高法民申5084号、（2017）最高法民申3536号等案件以及其他地方法院审理的类似执行异议之诉案件所适用法律大相径庭。

不顾其他大多生效判决适用法律情况，另辟蹊径，适用并无合理性的法律规则进行裁判，法官在（2019）最高法民再49号判决书的自由裁量权似乎过大。于此的恶果：同案不同判严重影响了司法机关的权威性和公信力，对我国法治建设造成了极大的伤害。

（2019）最高法民再49号民事判决书带给司法实践的困惑与混乱也许才刚刚开始。

 7、值得注意的是，最高人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）  第九条规定案外人以其系该不动产买受人为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行的条件与《异议复议规定》第二十八条规定基本相同，规定“非因案外人自身原因未办理不动产权属转移登记”是必备条件之一。

 尽管前述规定尚未成为正式法律，但也充分表明，司法界主流的观点是认同将《异议复议规定》第二十八条规定作为审查案外人执行异议之诉的法律依据的。

（2019）最高法民再49号案在案外人陈某亭对讼争房屋未过户具有过错的情况下撤销一审、二审判决，判决其异议成立，缺乏合法性和合理性，似有不当。

        （为保护当事人隐私，案件当事人均已作技术处理）