疫情防控丨疫情背景下“不可抗力”及“情势变更”条款的深度解读

　　自发生新型冠状病毒感染的肺炎(“ 新冠肺炎”)疫情以来，截至2020年1月31日，中国内地31个省市均已启动突发公共卫生事件一级响应;上海、广东、浙江等多个省市陆续发布企业延迟复工和学校延迟开学的通知。可以预见，此次突发的“新冠肺炎”疫情(包括政府和有关部门为控制疫情而采取的相关行政防控措施)必然会对当前大量的民商事合同的履行造成严重阻碍。那么此次疫情是否属于不可抗力，不可抗力与情势变更有何区别?本文将做深度解读，并就二者的区别及本次疫情的性质进行阐述，最后会就企业应如何采取措施应对给出专业建议。

　　一、不可抗力

　　(一)不可抗力的概念

　　不可抗力，在我国法律上是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况(《民法总则》第180条第2款、《合同法》第117条第2款)。不可抗力在我国法上是一种法定的民事责任免责事由(《民法总则》第180条第1款、《合同法》第117条第1款)

　　不可抗力，起源于罗马法，在罗马法古典期后期，在债务人持有债权人的财产并附有返还义务之场合，对于其保管负有责任，称为承保责任，即便没有故意过失亦不得免责，唯认有一定典型的免责事由，例如失火、海难、洪水、建筑物倒塌、地震、暴动、敌人或强盗的掠夺(盗窃场合并不免责)，奴隶或动物的自然死亡等，对此称为“不可抗力”，可见罗马法上的不可抗力当初是作为债务人承担无过失责任场合的免责事由而予以承认的，不可抗力的上位概念是事变，指因不可归责于债务人的事由而发生损害，既不是由于债务人故意或过失的情况而发生债务不履行的结果，区分为轻微事变和不可抗力两种。轻微事变即情节比较轻微的事变，不可抗力即指行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实。债务人对事变以不负责为原则，标的物因事变而灭失，由债权人负担，但当事人得约定对轻微事变仍应负责。

　　(二)不可抗力的构成要件及范围

　　(1)不可抗力的构成

　　关于不可抗力的构成，我国法所作的一般要求有4点：客观情况、不能预见、不能避免和不能克服。

　　首先，不可抗力是一种“客观情况”指它必须独立存在于人的行为之外，既非当事人的行为所派生，亦不受当事人意志左右。

　　其次，不可抗力属于不能预见的客观情况，此处的不能预见，是指债务人在缔约时不能够合理的预见到该客观情况的发生，具体以当时一个通情达理之人，能否预见为标准(客观标准)。而在债务人具有特别的预见能力场合，只要债权人可以证明这一点，则依其具体的预见能力加以判断，

　　再次，不可抗力属于不能避免的客观情况，所谓不能避免，指该客观情况的发生具有必然性，是无可回避的，

　　复次，不可抗力属于不能克服的客观情况，所谓不能克服，是指该客观情况无法抗拒，特别是指债务人在履行其债务时，因该客观情况的出现，无法正常的履行其债务。

　　不可抗力，属于免责事由，但大前提是损失是不可抗力造成的。如果债务人违约在先，后来发生了不可抗力，则不能免责。如双方约定十月一日交货，但债务人十月三十日才代办托运，十一月五日发生泥石流，造成货物毁损灭失的，此时债务人应该承担民事赔偿责任。

　　(2)不可抗力的范围

　　从一般学理上说，不可抗力是指合同签订以后发生的意外事故，它的发生与合同任何一方当事人的意志无关，是当事人所无法预见，无法避免和无法控制的，由自然界的原因引起的不可抗力事故，包括水灾，旱灾，地震等;由社会原因造成的不可抗力事故，如战争状态，军事行动和封锁禁运等。不可抗力的构成须与具体的事故类型结合，并基于“应否发生损害赔偿义务”具体加以判断。某一事故，在此情形下可能是不可抗力，在彼情形下却未必如此，一般性的称某种变故为不可抗力并不可取，因而不可抗力的范围只能是大致的，不抗力的判断只能是具体的，不可能一成不变。

　　1.自然灾害与不可抗力

　　通常，洪水、旱灾，台风、地震、蝗灾、火山喷发，泥石流等自然灾害可以作为不可抗力，为不可抗力的主要构成部分。当然，在我国法律上，自然灾害须同时符合上述“三个不能”的要件，才可成为不可抗力。

　　就“不能预见”而言，值得探讨的是当事人的预见与有关部门所做灾害预报之间的关系。比如天津市高级人民法院在一起案件中便认为，“本案所涉及的9711号风暴潮属25年一遇的较大强海潮，虽然国家海洋预报台做了预报，但这种预报并非是一种预见，法律意义上的预见，应当是在订立合同时应有的一种预见性，风暴潮袭击作为自然灾害，在目前条件下应当属于人力不可抗拒的，构成不可抗力。

　　就不能避免及不能克服而言，它们表明事件的发生和事件造成的损害具有必然性，如果事件的发生能够避免或者虽然不能避免，但能克服，那么就不存在履行合同的不可克服的障碍了，比如甲方为乙方运送货物，道路被洪水摧毁，甲方应当改换运输路线或改变运输方式，一般不能以不可抗力为由，要求免除履行义务，因为甲方可以克服洪水冲垮道路带来的履行障碍。

　　2.社会异常事件与不可抗力

　　比较典型的社会异常事件包括：(1)战争或者武装冲突;(2)罢工;(3)骚乱。对于罢工，只要罢工的发生在合同订立时是不可预见的，以及在合同履行时是不可抵御的，无妨承认其为不可抗力，而不管罢工是属于债务人内部的事情，亦或是属于债务人外部的事情。

　　3.国家(政府)行为与不可抗议

　　在某些特别的条件下，此类国家原因也属于不可抗力的范围，例如《海商法》第51条中所列的，“政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押”可归于此类，此外，法律的颁布实施、政策的出台与贯彻落实、司法机关对标的物采取的强制措施，国家征用等，只要符合不可预见性，不可避免性并不可克服性，均可以成为不可抗力。

　　二、情势变更

　　(一)情势变更的演变过程

　　当事人订立合同，目的在于达成一份公平交换的契约，双方意在等价交换，如果合同履行远不等价，债权人仍坚持要求履约，就有违诚实信用原则，英美法系国家的“合同落空”“合同目的不达”，“合同受挫”原则与大陆法系国家规定的情势变更原则基本相同。

　　民法学要求，凡是以意思表示为基础的行为，都应该以意思表示时的客观环境持续不变为拘束力要件，一旦为意思表示时的客观环境发生了变化，原来的意思表示也就丧失了继续有效的条件。情势变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。罗马法强调契约严守原则，不存在情势变更原则。情势变更原则，首先确立于德国审判实务，后被大陆法系许多国家，包括我国台湾地区民法所采纳。

　　情势变更原则最早产生于德国审判实务中的“铁丝案”。铁丝买卖合同设立后、履行前，铁丝价格猛涨，出卖方不愿交付铁丝。官司打到法院，初审法院判决出卖方必须履行交付义务，上诉后，帝国法院判决出卖方免除交付义务。理由是依诚实信用原则, 看情势变更后, 继续履行合同是否属于合同当事人的期望? 如果合同履行远不等价，债权人仍坚持要求履约，这无疑违反诚实信用原则，该案后来被称为1921年的德国铁丝案，是情势变更原则产生的先例。

　　一般认为，在英美法系国家最早确立合同落空原则的是1903年英国法院对克雷尔诉亨利一案的判决，此案中亨利为了观看年迈英王爱德华七世加冕典礼后的游行而租用了克雷尔一间临街房屋，期限为2天，租金为75英镑，亨利先支付了25英镑，后来加勉典礼后的游行因英王爱德华七世的感冒而取消，亨利拒付租金的余额50英镑，英国上诉法院审理认为合同的目的是观看游行，此为双方缔结合同的基础，此目的既然落空，合同便告终结，双方所承担的义务应解除，故判决亨利不需支付租金余额。这一判例被《美国统一合同法》第288条全盘接受。

　　我国大陆最早确立情势变更原则的，应该说是1992年最高法院批复的煤气表案，案情是武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂签订了一份购买煤气表的买卖合同。合同签订后生产煤气表的主要原材料—铝锭由订立合同时的每吨4400-4600元猛涨至16000元左右。武汉市煤气公司仍要求重庆检测仪表厂按原合同规定履行义务，一审法院判决满足了武汉市煤气公司的诉讼请求，重庆检测仪表厂向湖北省高级人民法院提起上诉，湖北省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院批复认为：重庆检测仪表厂有权要求变更或解除合同，此批复确立了这样一个原则：“商业风险超过一定程度，即双方订立合同时可预见的程度时，就成为情势变更的情形之一。

　　我国《合同法》未规定情势变更的主要原因一是立法时对划分正常的商业风险和情势变更较为困难，恐怕当事人一方规避正常的商业风险;二是人们对法院信任度的降低，恐法院滥用情势变更原则这项权利。最高人民法院于09年颁布实施的《合同法解释》(二)第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

　　(二)情势变更的构成要件

　　一般认为情势变更的成立，必须同时具备以下五个条件：

　　1、发生了情势变更的情形

　　该情形必须是客观的，当事人无法预见的，否则就是商业风险。

　　2、情势变更的情形发生在合同订立后、履行终止前

　　由于一方迟延履行债务，在此期间发生了情势变更，迟延履行人不能以情势变更作为抗辩事由，否则可能客观上造成鼓励一方违约的结果。

　　3、当事人无法预见，主观上没有过错

　　预见标准应以一般人的预见能力为准。

　　4、继续履行合同显失公平

　　5、当事人一方提出了变更或者解除合同的主张

　　提出情势变更的一方行使权利的途径一般为：交涉—再交涉-变更-解除。

　　三、情势变更与不可抗力的区别

　　在法国，情势变更与不可抗力是同一用语，德国则力图将两者予以区分。事实上，要将二者区分开来非常困难，细究起来二者的区别主要有以下三个方面

　　(1)立法目的不同

　　法律确立情势变更制度的目的是为了调整合同的内容，使当事人履行变更后的合同;确立不可抗力制度的目的是不履行合同，并免除不履行人的民事责任

　　(2)导致的后果不同

　　情势变更导致的后果是合同继续履行艰难或者显失公平，但还可以履行;不可抗力导致的后果是合同履行不能

　　(3)权力性质不同

　　情势变更后，当事人一方享有的权利属于请求权，即请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同，当事人不能自行解除合同;不可抗力发生后，权利人享有的权利属于形成权，只要当事人履行了通知义务(及时通知了对方当事人发生不可抗力的情事)和证明义务(如电视新闻报道等)即可以要求延期履行，部分履行或者解除合同而无需征得对方的同意。

　　《国际商事合同通则》认为，当某一事件同时构成履行困难和不可抗力时，当事人享有选择权。

　　大雾天气引起车祸，不属于不可抗力，因为大雾天气可能引起车祸是可以预见，此种情况下，司机可以不开车或者开慢车，或者打开雾灯。

　　四、“新冠肺炎”疫情属于不可抗力

　　根据上述有关不可抗力和情势变更条款的深度解读可见，“新冠肺炎”疫情作为一种突发性的异常事件，其从2019年12月底发现迅速在全国范围内广泛传播并被世界卫生组织宣布为“国际关注的突发公共卫生事件”。从“新冠肺炎”疫情暴发至今，尚未能够确定其确切的传染源，且尽管存在“新冠肺炎”患者治愈出院的案例，但目前医学界针对新型冠状病毒尚无确切有效的药物和治疗方法。从目前的情况来看，“新冠肺炎”疫情(包括出于防控疫情目的而采取的行政防控措施)基本上可以认为是属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，其性质可以被认定为《民法总则》及《合同法》项下规定的不可抗力事件。

　　《中国人大》全媒体北京2月10日讯，为促进新冠肺炎疫情防控工作依法有序开展，全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人，于2020年2月10日就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行了解答。其中一个问题便是有关不可抗力的：近期不少企业反映，受此次疫情影响，很多合同规定的义务不能正常履行，请问法律对此有什么针对性的规定?臧铁伟答：当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。该回答明确了“新冠肺炎”疫情属不可抗力。

　　五、企业应该采取哪些措施应对

　　鉴于目前“新冠肺炎”疫情的发展对包括国内及涉外的各类合同履行均存在潜在影响，为降低企业合同履行风险及减少不必要的损失，我们建议：

　　(1)尽快对企业正在履行中及将要履行的合同作及时梳理，以判断合同的履行是否会受到此次疫情的影响，比如能否按照合同约定按期交货、竣工或按时履行付款义务;

　　(2)对履行可能受到影响的合同，进一步审查合同中的“不可抗力”条款，如合同中是否包括“不可抗力”条款，“不可抗力”条款是否将“传染性疾病”或“瘟疫”作为不可抗力的情形明确列明，相关条款是否明确排除了不可抗力条款的适用;

　　(3)倘若受到此次疫情影响，企业无法按照合同约定及时履行义务，企业可以尽快向合同相对方发送书面函件或电子邮件(若合同中对通知时间和方式有约定的，应按照合同约定执行)，将此次疫情构成“不可抗力”事件、因疫情导致企业无法按约履行合同的情况作出明确说明，并提出按照“不可抗力”情形对合同作出变更，如延期履行或部分履行义务，并附上有关政府部门关于延长春节假期及/或延迟企业复工的行政指令作为证明文件;

　　(4)倘若受到此次疫情影响，企业已经完全无法履行合同义务，或延迟或部分履行合同义务不能实现合同目的，企业可以直接向合同相对方发出书面解除合同通知书(邮件形式亦可，若合同中对通知时间和方式有约定的，应按照合同约定执行)，将此次疫情构成“不可抗力”事件、此次疫情导致企业无法按约履行合同且此次疫情导致合同目的无法实现的情况作出详细说明，并提出按照《合同法》相关规定解除合同。如对方有异议的，企业可寻求律师的专业意见，并可进一步请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力;

　　(5)企业还应注意收集因“不可抗力”不能履行合同的证明文件，包括：有关政府部门因控制疫情而发布的行政措施或行政命令;如涉及债务人为“新冠肺炎”患者或者疑似病例被隔离观察的，应提供住院证明、诊断证明、出院证明及被隔离观察的相关证明等。

　　                                              陕西泽诚律师事务所

　　                                                 合同法律事务部

　　                                                        2020年2月12日

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