赵虎

案件情况：

1996年，浙江义乌的何某在第25类商品上注册了SK商标。2017年，第三人张某以何某三年没有使用SK商标为由，审查撤销该商标。商标局经过调查，认为何某对涉案商标进行了使用，作出了不予撤销的决定。第三人张某不服，向国家商标评审委员会申请复审。商评委认为：在案证据不足以证明复审商标在注册的商品上进行了公开、真实的商业使用，决定撤销何某的商标。何某不服，向北京市知识产权法院提起诉讼，被北京市知识产权法院驳回。何某又向北京市高级人民法院上诉，再次被北京市高级人民法院驳回上诉。

以上为该案的审理过程，张某的主要证据为一张销售发票还有微信朋友圈截图。本案的关键问题之一为：在微信朋友圈发布的带有涉案商标的商品图片，是否属于商标的使用行为。

商标制度的建立是为了促进经济的发展，注册商标本身不是目的，把商标用在商品和服务中，发挥保护经营者和消费者两方面的权益才是注册商标的目的。因此，对于“注而不用”的商标不应该保护，不但不应该保护，而且应该清理出去。因为“注而不用”的商标会阻止他人注册相同或者近似的商标，就像公路上停着的报废车辆一样，会堵塞交通，挡住其他正常行驶的车辆。因此，我国《商标法》规定了商标撤销制度，对于三年没有使用的商标，他人可以申请撤销其商标。在这一类的案件中，争议最多的问题莫过于判断商标注册人提供的证据是否证明了争议商标的使用。

根据我国《商标法》第四十八条的规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该规定表明了商标使用的本质在于商标是否随商品一起投入到了市场中，是否起到了识别商品来源的作用。所以，在判断商标注册人提供的证据是否可以证明对争议商标进行了商标性使用的时候，关键在于判断证据是否可以证明争议商标随商品投入到了市场中，是否起到了区分商品来源的作用。另外，实践中存在仅仅为了应付商标撤销制度的“象征性使用”行为，象征性使用能够提供的证据极少，形成证据的目的不是因为正常的商业交往，而是为了应对法律的规定。这种象征性使用不属于我国《商标法》规定的商标使用。

这个案件中，商标注册人提供的使用证据不多，大部分证据不是直接证据，无法直接表明商标投入到了商业使用中。仅有的直接证明有两项：一是销售发票；二是微信朋友圈动态。

本案中商标注册人提供的销售发票极少，只有一张，且一张发票上有多枚商标，这种情况更像象征性使用，而非真正的商标使用行为。

微信朋友圈动态是否能够证明商标的使用，本文认为应该看案件的具体情况。本案中，二审法院认为“微信朋友圈相对而言，受众面较小且人员相对固定，在朋友圈中发布使用复审商标的商品图片在无其他证据佐证的情况下，不宜认定系对复审商标的商业性使用”，这种认定有一定的道理。朋友圈动态图片、视频需要结合其他证据佐证是否属于对商标的商业性使用。

本案中，因为其他证据严重不足，结合其他证据，法院认定不能证明争议商标进行了商标使用。但是，并不是说微信朋友圈的动态图片和视频不属于商标使用的证据。如果在其他佐证充足的情况下，还是可以作为证据的。例如：某人利用微信进行营销，微信上的朋友特别多，而且可能有多个微信一起推，不但如此，还有朋友看到了他的微信朋友圈发的图片、视频后联系他购买相关产品，通过微信进行了交易，提供了邮寄地址，这个完整的推销和交易的过程进行了多次，足以证明商标投入到了商业交易中，属于商标的使用。

综上，本文认为证明商标使用的关键点在于商标是否随商品一起投入到了市场中，是否起到了识别商品来源的作用。无论证据形式如何变化，只要能抓住这个关键点，就可以证明商标进行了使用。