1. 出借人的出借对象具有不特定性、出借行为具有反复性、经常性，出借资金数额大、利率高，符合职业放贷的法律特征；该行为扰乱了国家正常的金融秩序，损害了社会公共利益，应认定其为从事非法金融业务活动的“职业放贷人”。

　　2. 与职业放贷人之间的借贷行为，违反了银行业监督管理法关于任何人未经批准不得从事金融业务的强制性规定；该规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定；违反该规定签订的借贷合同无效。

　　3. 合同无效后，借款人仍需要返还出借人本金，并按照年利率6%赔偿资金占用费。

　　案情简介

　　一、2014年1月10日，黄某（下称借款人）因建设大棚缺乏资金向柳某、仝某（下称出借人）借款40万元，月息4分。同日，出借人扣除1.6万元砍头息后，向借款人转账38.4万元。

　　二、2014年7月11日，借款人又向出借人借款230万元，月息4分。同日，出借人扣除9.2万元砍头息后，向借款人转款220.8万元。

　　三、借款后，借款人在向出借人按照月息4分标准还款117.6万元，之后未再支付利息。

　　四、出借人索要未果诉至法院，诉请借款人偿还借款本金270万元及利息2592000元；借款人则主张出借人为职业放贷人，借贷合同无效，不能按照4分利还款。

　　五、另查明，2015年-2019年期间，出借人作为原告在法院起诉的民间借贷案件数高达16件，涉案标的额4300余万元，月息2分至5分不等。

　　六、襄城法院经审理认为，出借人为职业放贷人，合同无效，本金应剔除砍头息部分，按年利6%计算资金占用费，之前已还款项冲抵资金占用费后再冲抵本金；最终，判决借款人偿还本金1559344元，利息377881元。

　　败诉原因

　　关于本文讨论的这个问题，律师认为：

　　本案的争议焦点有两个，一是出借人是否是职业放贷人；二是与职业放贷人签订的合同是否有效；三是合同无效后借款已还款项是还本还是还息；四是砍头息是否计算到本金内。

　　首先，关于出借人是否是职业放贷人的问题。襄城法院在查明出借人在法院有大量的借贷诉讼，且涉案金额大、利息高、明显以放贷为业，谋取高利的事实后；认定出借人的出借对象具有不特定性、出借行为具有反复性、经常性，出借资金数额大、利率高，符合职业放贷的法律特征；该行为扰乱了国家正常的金融秩序，损害了社会公共利益，应认定其为从事非法金融业务活动的“职业放贷人”。笔者赞赏襄城法院的做法，体现了法院的担当，准确的认定出借人为职业放贷人。而笔者所涉案件的法院则在我方当事人提交大量证明职业放贷的判决书后，直接以与本案无关为由，不予认定，应属法律适用错误，期待河北高院能够依法纠正。

　　其次，关于涉及职业放贷合同效力的问题。《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及最高人民法院《合同法司法解释二》第十四条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”本案中，出借人与借款人之间的借贷行为违反了《银行业监督管理法》的强制性规定，双方之间的借贷行为应认定为无效。

　　值得注意的是，依据最新的《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定，未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷行为为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人。同时依据，2019年10月22日，两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条的规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

　　根据上述规定，我们可以总结职业放贷人主要主要有如下四大特征：1、非法性：未经许可或超越经营范围；2、营利性：以营利为目的，即以赚取利润为目的；3、经常性：频繁从事放贷业务，具体为两年内10次以上（含本数），贷款展期计算1次。4、社会性：放贷对象为不特定的多人。而与职业放贷人签订合同效力为无效的裁判标准也成为通说。

　　再次，关于合同无效后如何处理的问题。因案涉民间借贷行为无效，双方之间关于利息的约定无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，案涉民间借贷行为虽然无效，但出借人实际向借款人出借了资金，根据上述法律规定，襄城法院酌定借款人按年利率6%向出借人支付资金占用期间的利息。扣除借款期间借款人应支付给借款人的的资金占用费，借款人支付的其他款项应折抵借款本金。另外，在笔者办理的其他案件中，也由部分法院按照同期贷款利率的标准计算资金占用费。例如，江苏省高级人民法院《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第六条规定：“经审查，原告确系职业放贷人或其实际控制的关联关系人且放贷行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的‘不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动’情形的，相应的借贷合同认定无效，借款人应返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用。”

　　最后，关于砍头息如何处理的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”据此，本案第一笔借款的借款金额应按出借人实际出借的384000元认定，第二笔借款的借款金额应按出借人实际出借的2208000元认定。

　　实务经验总结

　　1. 对于借款人来讲，当遭遇职业放贷人的情况下，可以搜集出借人在一定的期间内以盈利为目的，向不特定的多数人出借高利贷的证据，比如出借人与他人关于民间借贷案件的判决书、调解书、仲裁裁决书等法律文件等，以及与自己各期借款的合同、借条、支付利息流水等证据，依此证明存在职业放贷行为，要求法院确认合同无效，以免支付高额利息。另外，在出借人的行为构成非法经营罪的条件下，同时也具有暴力逼债的情形，也可以向公安机关提起控告。

　　2. 对于出借人来讲，在当前国家严厉打击高利贷的情势下，务必要注意防范自己的刑事法律风险，将利率控制在合法的范围内，并且通过诉讼等合法途径维权，且不可通过拘禁、殴打、堵门、辱骂、泼油漆、拉横幅等暴力或者软暴力的方式讨债，以免构成刑事犯罪。

　　相关法律法规

　　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

　　第十四条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效:

　　（一） 套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

　　（二） 以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

　　（三） 出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

　　（四） 违背社会公序良俗的；

　　（五） 其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

　　《中华人民共和国银行业监督管理法》

　　第十九条 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

　　《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）

　　三、明确信贷规则 严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。　　

  《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》

　　第53条规定，未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷行为为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人。