一、商品房买卖中的认购、订购、预订等协议属于是预约合同还是本约合同，需参照《商品房销售管理办法》第十六条进行综合判断。

最高院观点：商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。只要具备了该条规定的条件，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件;反之，则应认定为预约合同。

实务要点：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《买卖合同司法解释》）第二条明确指出，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”预约合同中当事人的义务是订立正式买卖合同，任何一方不能依据预约合同请求对方履行正式的买卖合同的内容，因此，预约合同与本约合同具有不同的性质和法律效力。

如何对预约合同与本约合同进行区别，参照《买卖合同司法解释》第五条的规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条的内容为，商品房销售时，房地产开发企业和买受人订立的商品房买卖合同应当明确以下主要内容：当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期等等。这里有两点需注意，首先“按照约定收受购房款”，既包括收受全部购房款，也包括收受部分购房款（参考案例【（2019）皖02民终47号】）。其次如果出卖人并未收受任何购房款，虽然具备商品房买卖合同的主要内容，也很难认定为成立了正式的买卖合同【（参考案例（2018）鲁0702民初1692号】）。但是如果买受人已经支付了相应的合同款，但是出卖人因自身原因未收受或者拒绝收受的，我们认为也应该认定成立了正式的买卖合同。

为避免产生争议，我们建议合同双方明确合同的性质，如果双方一致认可签订的为预售合同，则明确表明预售合同签订后双方会重新签订正式的买卖合同。如果双方认可签订的为正式买卖合同，则需要关注合同是否已经明确包含了《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，同时作为买受人应该积极支付合同款项并提醒出卖人予以查收。

二、出卖人原因未能及时交付房屋导致合同解除的，买受人未能获得合同履行后应获得的房屋价格上涨的利益可以要求出卖人予以赔偿。

最高院观点：最高院认为，由于欧亚未能交付房屋导致双方合同解除，司勇未能获得合同履行后应获得的房屋价格上涨的利益，该损失是欧亚在订约时应当预见到的。根据《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第一百一十三条规定，欧亚因不能履行合同给司勇造成的损失，实际上为重新购买同地段的商铺所增加的房屋差价款，该房屋差价款应当确定为司勇的实际损失。该损失应当在欧亚公司的可预见范围内，欧亚公司依法应当予以赔偿。

实务要点：《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。上述案例中，出卖人主张应该按照双方约定的逾期交付的违约金计算损失，但是按照最高院观点，虽然双方约定了逾期交付的违约金，但是并未约定合同解除的违约金，且违约方应承担的损失赔偿数额不应以合同约定的违约责任为限，本案中合同因出卖方原因无法履行而解除，因此不能按逾期交付的违约金标准进行计算，而应该以合同解除后应当预见的损失进行赔偿。                

      另外，本案中还涉及第三人，出卖人主张虽然其违约，但是违约行为是由于政府滥用政府权力、强行接盘拍卖导致的，因此政府应承担损失赔偿责任。针对该主张，最高院明确指出，根据《合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决，因此本案中合同不能履行导致的违约责任，应由合同相对人欧亚公司承担。

三、名为商品房买卖实为借款担保法律关系，若约定借款人到期未清偿债务，直接以房屋折抵借款，该约定无效，但是担保行为依然有效。

最高院观点：某公司与徐先签订《借款协议》一份，后又签订《商品房买卖合同》五份，上述《商品房买卖合同》并不是以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的，而是对双方之间的借款行为提供担保，因而并非真实的房屋买卖关系。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，在债务人到期不能还款时，债权人得就该标的物进行拍卖折价并从价款中受偿，而不能直接取得标的物的所有权，即必须通过强制清算程序进行。故对民生公司关于双方以转移房屋所有权的方式为案涉借款提供担保因而无效的主张，本院不予支持。

实务要点：上述提及的通过一种法律关系担保另一种法律关系的履行，在实务中也经常发生，本案就是典型的流质契约，规定在《中华人民共和国物权法》第一百八十六条中，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《中华人民共和国民法总则》（简称《民法总则》）以及最新的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）针对该类问题都有类似规定。

《民法总则》第一百四十六条规定了“虚假表示与隐藏行为”的效力问题，即行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

《九民纪要》第七十一条规定，将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

因此，如果双方约定借款人在规定时间内不能归还借款，房屋直接归属于出借人，该约定是无效的，但是双方之间的担保约定依然有效，如果借款人到期未清偿债务，出借人可以对房产拍卖、变卖、折价偿还债权。