包工头和施工单位连带赔偿

工人医疗费等各项损失近20万元。

【案情回放】

蒋某通过内部关系私自承包内蒙古某第一建筑工程有限公司（以下简称“内蒙某一建公司”）承接的项目工程中的某一分部工程，陈某（瓦工）经熟人介绍去往蒋某承包项目上干瓦工，由蒋某安排陈某工作，发给陈某工资，工作期间，陈某在地下室寻找太阳灯时不慎摔伤，被医院诊断为腰2椎体压缩性骨折，经司法鉴定，伤残等级为九级。总花费医疗费、护理费，营养费、护工费等费用合计246639.62元，陈某诉至法院请求蒋某、内蒙某一建公司对上述损失承担连带赔偿责任。

据查，内蒙某一建公司为相关提供劳务的人员投保了人保寿险建筑工程团体意外伤害保险和人保寿险附加建筑工程意外伤害团体医疗保险（A款）。

最后法院判决蒋某、内蒙某一建公司连带承担伤残赔偿金（侵权案件）、医疗费、护理费，营养费、护工费等费用总计246639.62*80%=197311.70元。

【以案说法】

1、陈祥富与蒋家驹之间是否形成雇佣法律关系？

陈某工作由蒋某安排，工资由蒋某发放，基于这一基本事实，陈某与蒋某之间业已形成一种一方提供劳务，另一方支付报酬的合同关系，在身份上存在支配和从属关系，完全符合雇佣法律关系的基本特征。

2、本案是适用民事损害赔偿法律关系调整还是适用工伤保险法律关系来调整？

内蒙某一建公司作为施工单位，虽然依法律规定为该工程提供劳务的人员购买了相关团体意外伤害保险和意外伤害团体医疗保险，但工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本差别。虽然工伤保险相对于民事损害赔偿而言具有特殊的优点，但工伤保险理赔的一个基本前提条件是劳动者与用人单位是否建立了劳动合同关系，本案陈某与该建筑公司并未直接有劳动合同关系，并不能走工伤保险理赔，只能以提供劳务者受害责任纠纷理赔。

3、陈某（瓦工）索赔为什么只支持80%赔偿责任。

陈某作为完全民事行为能力人的成年人，具有一定的风险防控能力，故损失承担责任比例为2:8（陈某承担20%）。

4、蒋某、内蒙某一建公司承担责任的缘由？

蒋某作为雇主，依法应对陈祥富的相关损失承担民事赔偿责任；蒋某没有合法资质，以自己个人名义承揽工程，应承担赔偿责任。

内蒙某一建公司作为相关工程的施工单位，明知承接单位（蒋某）没有相应资质还分包给其项目，依法应对陈祥富的人身损害承担连带赔偿责任。

【扩展】

建设工程挂靠：根据最高法关于挂靠的解释和释义，”挂靠”主要有以下两种表现形式：

第一是”直接借用资质型”（低资质挂靠高资质企业），此类”挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。

第二是”内部承包型”（个人挂靠符合资质企业后，以该挂靠企业的名义作为项目主要负责人），内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比”直接借用资质型”而言，”内部承包型”挂靠更具隐蔽性。

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